Сучасні проблеми

юридичної науки:

стан і перспективи

розвитку:

 

 

(ЧАСТЬ 1)

 

Тези доповідей та наукових повідомлень

 учасників наукової конференції молодих учених та здобувачів

 

 

Харків

2005

 

 

 

З М І С Т

 

І. Загальнотеоретичні проблеми сучасної юридичної науки

Лук’янов Д.В.,

Пономарьова Г.П.

Аналіз процедури внесення змін до Конституції України…...………...…………………..….

 

3

Підкуркова І.В.

Правова культура як чинник реалізації принципів правової держави………………...…….…

 

5

Сергєєва Г.А.

Мовні аспекти взаємодії терміносистем права й економіки…..……………………………..…....

 

7

Полховська І.К.

Проблема рівності в сучасному суспільстві: конституційно-правовий аспект………………..

 

11

Пушняк О.В.

Набуття внутрішньоправової чинності нормами міжнародних договорів – складової частини національного законодавства України...…...

 

 

13

Перерва Ю.М.

Законотворчість та законодавчий процес: співвідношення понять…………………………

 

15

Бахновська І.П.

Деякі аспекти співвідношення принципів і норм права………...…………..…………….…...

 

18

Крівцова В.М.

Деякі філософсько-методологічні підстави вивчення проблем юридичного конфлікту……

 

20

Рогова О.Г.

Право людини на життя: загальнотеоретичний аспект…………….…………...….……...….……

 

22

М’ягких Г.О.

Недержавні жіночі організації як чинник формування громадянського суспільства в Україні

 

24

Нестерович В.Ф.

Лобісти як суб’єкти правотворчого процесу….

27

Соляр С.П.

До питання про співвідношення державного й політичного режимів…………………..………..

 

29

Ткаченко Є.В.

Конституційно-правове регулювання мовних відносин в Україні………………………………

 

30

Хотинська О.З.

Обов’язковість судових рішень як конституційна засада здійснення судочинства…...…..

 

32

Войтенко Д.А.

Логіко-методологічні аспекти обґрунтування у практиці судочинства……..…………………….

 

35

Шигаль Д.А.

Мировий суд і реформування сучасної судової системи України...….……………..……….……

 

37

ІІ. Проблемні питання застосування цивільного, господарського

та міжнародного законодавства

Первомайський О.О.

Участь юридичних осіб публічного права в цивільних правовідносинах……...………….….

 

40

Бондаренко І.М.

Особливості визначення ставки податку з доходів фізичних осіб…………………………...…

 

42

Соловйов О.М.

До питання про природу обмежень права власності………………………………………….…..

 

44

Явор О.А.

Проблеми визначення місця проживання дитини: аналіз законодавства і практики..…….…

 

46

Яркіна Н.С.

Проблемні питання захисту авторських і суміжних прав……………………………………...

 

50

Науменко А.В.

Цивільно-правова характеристика об’єкта оцінки………………………………………………..

 

53

Новікова В.В.

Платні й безоплатні договори в цивільному праві……………………………………………...

 

55

Дрезина Д.В.

Правонаступництво як функція адвоката в цивільному процесі……………………………..

 

57

Кохановська О.В.

Проблеми захисту честі, гідності, ділової репутації з урахуванням новел Цивільного кодексу України……………………………………

 

 

58

Сиротенко С.Є.

Деякі питання розробки законопроекту “Про відшкодування шкоди, завданої злочином”…...

 

61

Кудрявцева В.В.

Кодифікація законодавства про інвестиційну діяльність та її місце в системі законодавства України…………………………………………..

 

 

63

Міщенко А.В.

Договір перевезення вантажів автомобільним транспортом: поняття і правова природа……...

 

68

Атаманова Ю.Є.

Проблеми правового забезпечення інноваційних процесів в України…………………………

 

70

Чайкін І.Б.

Деякі проблеми правого регулювання перестрахування ризиків, виникаючих при страхуванні на ринках фінансових послуг……………

 

 

73

Кухар В.І.

Теоретичні питання визначення правових засобів державної інвестиційної політики………

 

75

Пісьменна К.С.

Напрямки вдосконалення засобів господарсько-правового стимулювання розвитку суднобудівної галузі в Україні………………………..

 

 

79

Сакара Н.Ю.

Право на звернення до суду за судовим захистом………………………………………………..

 

82

Філатова В.К.

Деякі правові аспекти ліцензування геологічного вивчення надр………...……………...

 

86

Бех Г.В.

Особливості фінансово-правової норми……….

89

Мілаш В.С.

Правова природа інтересу в межах юридичної конструкції підприємницького комерційного договору………………………………………….

 

 

91

Лісова Т.В.

Щодо правового аспекту інституту землеустрою……………………………………………….

 

95

Макух О.В.

Правова природа бюджетного процесу………..

97

Хачатрян В.С.

Договори про правову допомогу як один із правових засобів реалізації правової політики у сфері міжнародного приватного права………

 

 

99

Маєвська А.А.

Перші кроки Міжнародного кримінального суду………………………………………………

101

Тоцький К.О.

Особливості екстрадиції за договорами про правову допомогу Ради Європи і СНД………...

 

103

Анакіна Т.М.

Прецедент Суду Європейських співтовариств у праві ЄС…….………………………………….

 

104

Яковлєв А.А.

Автономність тлумачення поняття “власність” у практиці Європейського суду з прав людини

 

107

Іванов С.О.

Правова природа господарської діяльності військових частин Збройних Сил України…….

 

109

ІІІ. Наукове забезпечення вдосконалення діяльності органів

державної влади та органів місцевого самоврядування

Барабаш Ю.Г.

Повноваження сучасного парламенту у сфері національної безпеки: порівняльно-правовий аналіз……………………………………………..

 

 

112

Величко В.О.

Проблеми інформаційного забезпечення діяльності місцевих державних адміністрацій…...

 

115

Стешенко Т.В.

Питання вдосконалення законодавства про вибори депутатів місцевих рад…………………

 

117

Болдирєв С.В.

Правове вдосконалення статусу обласних та районних рад як органів місцевого самоврядування….

 

119

Лялюк О.Ю.

Матеріальна основа організації й діяльності місцевих рад на регіональному рівні…………..

 

122

Поєдинок В.В.

Концепція державної підтримки інноваційної діяльності в Україні та ЄС……………………...

 

125

Соловйова О.М.

Правовий статус керівників відділів та управлінь місцевої державної адміністрації…………

 

127

Цікало В.

Корпоративні права територіальної громади….

131

Ярічевський В.В.

До питання про юрисдикційні повноваження державної податкової служби………………….

 

133

Кириченко Ю.М.

Порядок обрання міського голови і припинення його повноважень…………………

 

135

Харасик Н.О.

Трудове посередництво в Україні в період непу (1921-1929 рр.)…………………………….

 

138

Задихайло О.А.

Окремі питання вдосконалення діяльності органів державної влади у сфері культури………

 

139

Сєрогородський С.В.

Особливсті процедури прийняття нормативних актів у митній сфері………………………..

 

141

Ігонін В.К.

Основні напрямки розвитку митного законодавства…………………………………………...

 

144

ІV. Правові засади боротьби зі злочинністю,

зміцнення законності та правопорядку

Лемешко О.М.

Співвідношення кримінального і кримінально-процесуального законодавства про звільнення від кримінальної відповідальності……………..

 

 

146

Харитонов С.А.

Военнослужащий как субъект воинских преступлений………………………………………..

 

149

Лисодєд О.В.

Право засуджених на особисту безпеку за Виправно-трудовим та Кримінально-виконавчим кодексами України………………..

 

 

150

Гармаш Д.О.

До питання про вдосконалення диспозиції ст. 213 КК України……………………………...

 

153

Зайцев О.В.

Щодо застосування до осіб, визнаних судом обмежено осудними, примусових заходів медичного характеру………………………

 

 

155

Полтавець В.В.

Деякі питання щодо визначення меж, у яких суд повинен призначати покарання……………

 

157

Муратова С.О.

Зняття судимості за Кримінальним кодексом України…………………………………………..

 

159

Буждиган О.О.

Суб’єктивні ознаки злочинного порушення правил полювання………………………………

 

163

Колодяжний М.Г.

Питання кримінологічної характеристики вимагання, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України…………………………………………………

 

 

165

Батиргареєва В.С.

Нові підходи у вивченні рецедивної злочин-ності……...………………………………………

 

168

Лагвилава Д.К.

Еще раз о преступности………………………...

171

Клочко Я.М.

Питання оцінки ефективності прокурорського нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти довкілля………

 

 

174

Озерський І.В.

Психологічне забезпечення кримінально-процесуальної діяльності органів прокуратури.

 

175

Яковець І.С.

Питання практичного застосування деяких положень Кримінально-виконавчого кодексу України щодо розподілу засуджених в установи виконання покарань………………….

 

 

 

178

Широбоков Ю.М.

Корекція конфліктної поведінки військово-службовців в умовах соціального партнерства.

 

180

Лукаш А.С.

Щодо проблеми дослідження гендерного аспекту зґвалтування……………………...

 

182

Михалко І.С.

Захист свідків у справах про корупцію на прикладі досвіду деяких країн Європи……….

 

184

Москвич Л.М.

Процесуальна незалежність суддів…………….

187

Овчаренко О.М.

Доступність правосуддя як принцип організації судової влади…………..………...

 

190

Палюх Л.М.

Проблеми процесуального оформлення рішення про застосування примусових заходів виховного характеру…………………………….

 

 

192

Добровольський С.В.

Предмет доказування у кримінальному процесі: поняття і значення…………………...

 

194

Іваницький С.О.

Проблемні аспекти добору народних засідателів у судочинстві України…..…………

 

196

Фартушна О.Ю.

Проблемні аспекти використання сучасних техніко-криміналістичних засобів фіксації доказової інформації…………………………

 

 

198

Ракіта І.А.

Помилки в показаннях свідків: причини виникнення і проблеми виявлення……………..

 

200

Алєксєйчук В.І.

Встановлення психологічного портрету особи злочинця в процесі огляду місця події………...

 

202

 

 

 

 

І. Загальнотеоретичні проблеми сучасної юридичної науки

 

 

         Д.В. Лук’янов, канд. юрид. наук,

         начальник Управління планування та координації

         правових досліджень АПрН України;

         Г.П. Пономарьова, експерт

         Міжнародного комітету

         захисту прав людини, м. Харків

 

АНАЛІЗ ПРОЦЕДУРИ ВНЕСЕННЯ ЗМІН

ДО КОНСТИТУЦІЇ УКРАЇНИ

 

Майже відразу після прийняття 8 грудня 2004 р. Закону “Про внесення змін до Конституції України” пролунали думки, що його прий-няття відбувалося з порушенням норм Основного Закону країни. За словами окремих народних депутатів Верховної Ради вже зібрано необхідну кількість підписів під відповідною заявою до Конституційного Суду України. Тому аналіз процедури прийняття змін до Конституції України стосовно дотримання положень, що регламентують процедуру внесення змін до Основного Закону держави, закріплені її розділом ХІІІ, є вельми актуальним.

Так, вимоги статей 154 і 155 Конституції були дотримані. Поданий до Верховної Ради України Законопроект № 4180 був попередньо схвалений більшістю від її конституційного складу. 23 червня 2004 р. Верховною Радою України була прийнята Постанова “Про попереднє схвалення законопроекту про внесення змін до Конституції України (реєстр. № 4180)”.

Стаття 156 Конституції України регламентує більш складний порядок внесення змін до розділу I “Загальні засади”, розділу III “Вибори. Референдум” і розділу XIII “Внесення змін до Конституції України”. Законопроект про внесення змін до цих розділів подається до Верховної Ради Президентом України або не менш як двома третинами від її конституційного складу і за умови його прийняття не менше як двома третинами від конституційного складу Верховної Ради України затверджується всеукраїнським референдумом, який призначається Президентом України.

Законопроект № 4180 не передбачав змін до розділів I, III, XIII Конституції України, тому був ухвалений за загальною процедурою. Але необхідно звернути увагу на зміст прикінцевих і перехідних положень ухваленого Закону. Відповідно до їх п. 3 конституційний склад Верховної Ради України чисельністю 450 народних депутатів обирається у 2006 р. на підставі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування на засадах пропорційної системи з обранням народних депутатів України в багатомандатному загальнодержавному виборчому окрузі за виборчими списками кандидатів у депутати від політичних партій, виборчих блоків політичних партій згідно з законом. Таким чином, нормою Конституції визначається виборча система, що буде застосовуватися в Україні вже на наступних парламентських виборах. Оскільки розділ ІІІ “Вибори. Референдум” Конституції України не закріплює положення, що визначало б тип виборчої системи, то встановлення пропорційної виборчої системи конституційним законом фактично є внесенням змін до правового регулювання суспільних відносин, що встановлюється цим розділом.    

Вимоги до змісту законопроекту встановлюються статтями 157 і 158 Конституції. За ст. 159 законопроект про внесення змін до Основного Закону країни розглядається Верховною Радою України за наявності висновку Конституційного Суду щодо відповідності законопроекту вимогам статей 157 і 158 Конституції України.

Конституційний Суд України у Висновку по справі за зверненням Верховної Ради України про надання своєї думки щодо відповідності проекту Закону “Про внесення змін до Конституції України” вимогам статей 157 і 158 Конституції України (справа про Законопроект № 4180 із внесеними до нього поправками) від 12 жовтня 2004 р. визнав цей проект відповідаючим вимогам указаних статей Основного Закону. Восьмого грудня 2004 р. Закон “Про внесення змін до Конституції України” був прийнятий більшістю у 402 голоси.

З першого погляду, процедуру, передбачену Конституцією України, дотримано, але при порівняльному аналізі текстів розглядуваного Конституційним Судом законопроекту і Закону України від 8 грудня 2004 р. виявляються суттєві розбіжності. Вони становлять собою усунення певних норм законопроекту, включення в нього нових норм і зміну існуючих. У цьому аспекті необхідно звернути увагу на зміст одного з положень офіційного тлумачення ст. 159 Конституції України, що міститься в Рішенні Конституційного Суду України від 9 червня 1998 р. Згідно з його ч. 2 в разі внесення в процесі розгляду у Верховній Раді України поправок до законопроекту він приймається останньою за наявності висновку Конституційного Суду України про те, що законопроект зі внесеними до нього поправками відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції  України.

Незалежно від кількості і значущості цих поправок, відповідно до рішення Конституційного Суду законопроект із поправками мав бути внесений до Конституційного Суду для дачі висновку про дотримання вимог статей 157 і 158 Основного Закону. Змінений законопроект не пройшов попереднього конституційного контролю, тому Верховна Рада України не могла ухвалити конституційний закон. По суті, 8 грудня 2004 р. мало місце тільки попереднє схвалення законопроекту.

Таким чином, можемо зробити висновок про недотримання передбаченої Конституцією України процедури внесення змін до неї. Згідно з ч. 1 ст. 152 Конституції України закони та інші правові акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Основному Закону України або якщо була порушена встановлена ним процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності. З огляду на допущені порушення, є достатні підстави для порушення Конституційним Судом України питання про визнання Закону України “Про внесення змін до Конституції України” від 8 грудня 2004 р. неконституційним.

 

 

           І.В. Підкуркова, канд. юрид. наук, асистентка

           кафедри соціології та політології

          Національної юридичної академії України

          імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПРАВОВА КУЛЬТУРА ЯК ЧИННИК РЕАЛІЗАЦІЇ ПРИНЦИПІВ ПРАВОВОЇ ДЕРЖАВИ

 

У сучасних умовах Україна переживає трансформаційні процеси, що знаходить своє відбиття в усіх сферах життєдіяльності українського народу, у тому числі й у правовій, зумовлюючи якісні зміни у всіх соціальних інститутах, покликаних регулювати і стабілізувати відносини нового типу. Розвиток демократії, зміцнення законності, практична реалізація прав та свобод людини, які є необхідними умовами становлення України як правової держави, можливі лише на основі високого рівня правової культури суспільства, його громадян.

Правова культура виступає гарантом реального верховенства права і якості закону. Вона сприяє формуванню ціннісно-нормативної орієнтації у сфері права й законності, регулює поведінку особистості, суттєво впливає на всі галузі державно-правової діяльності. Правова культура громадян забезпечує ефективність їх участі у створенні й реалізації права, виступає важливим чинником забезпечення правомірної поведінки людей, активного використання прав, виконання обов’язків.

Виходячи з найважливіших принципів правової держави, можемо простежити вплив правової культури на основні з них, що дозволить з’ясувати її місце в процесі формування правової держави в Україні.

Щоб гарантувати реалізацію принципу верховенства права й панування закону в усіх царинах суспільної життєдіяльності, необхідно забезпечити високий рівень правової культури у 2-х основних напрямках, як-от: а) удосконалення системи законотворчої діяльності, яке реалізується в соціальному (відповідність суспільним потребам та інтересам, що зумовлюють поведінку й саморегуляцію людей) і техніко-юридичному (створення юридично досконалих і якісних нормативно-правових актів) аспектах і б) формування в населення почуття поваги й довіри до права, закону як до соціальної цінності, без якої неможлива реалізація таких інших цінностей, як соціальна справедливість, гуманізм, свобода, рівність, демократія тощо.

Роль правової культури в реалізації принципу поділу влади видиться в 3-х напрямках: перший, заснований на широкому розумінні правової культури, передбачає дотримання всіма гілками влади свого функціонального призначення, де кожна повинна відповідати своїй природі й характеру відведених їй функцій; другий випливає з першого і передбачає обов’язковість усіх гілок влади виконувати певну діяльність, окреслену правом і призначеними їй функціями; третій ураховує особливості суспільного й державного устрою України, а також український менталітет для перенесення класичних положень принципу на вітчизняний грунт.

Говорячи про роль правової культури в реалізації принципу незалежності суду, слід зазначити, що це відбивається (а) на правовій культурі судового процесу, яка становить собою раціональну організацію, технічне й матеріальне забезпечення, (б) на професійній культурі суддів – високому рівні професійних знань, досвіді судової практики, високих моральних якостей тощо; в) на правовій культурі рядових громадян – знаннях ними своїх прав та свобод і готовності їх відстоювати, своїх обов’язків і настанові на їх дотримання, а також діях у межах законів.

Правова культура суспільства суттєво впливає на формування й реалізацію принципу пріоритету прав та свобод людини і громадянина. Для ефективної його реалізації пануюча в суспільстві культура права повинна (а) забезпечити особистість знаннями своїх можливостей, (б) допомогти усвідомити свої права, свободи й обов’язки не тільки як загальнодержавні цінності, а й індивідуальні ціннісні орієнтації, (в) навчити правильному їх застосуванню. В умовах становлення правової держави права, свободи й обов’язки виступають системою орієнтирів, що регулюють поведінку людей, їх взаємовідносини між собою, а також з державою і суспільством.

 

 

       Г.А. Сергєєва, канд.філол.наук.,

       доцент кафедри іноземних мов №1

       Національної юридичної академії України

       імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

МОВНІ АСПЕКТИ ВЗАЄМОДІЇ ТЕРМІНОСИСТЕМ ПРАВА Й ЕКОНОМІКИ

 

Правнича термінологія становить собою систему номінацій спеціальних юридичних понять, що обслуговують сфери законодавства, юридичної науки та практики, і є важливим складником лексичної системи сучасної української літературної мови. Дослідники констатують існування безпосереднього зв’язку між мовою і правом, оскільки обидві ці категорії існують для потреб суспільства і саме суспільні зміни є джерелом їх розвитку. Право є інструментом урегулювання відносин у різних царинах суспільного життя, що можливо лише за умов отримання правом формалізованого, саме мовного втілення, тому що правничі поняття втілюються в мовних конструкціях. Мова і право – відкриті системи, які безперервно розвиваються і змінюються. Ось чому дослідження мови права, показ змін і визначення сучасних тенденцій її розвитку, на наш погляд, заслуговують на особливу увагу з боку лінгвістів.

Аналіз лінгвістичних праць, присвячених різноманітним мовним проблемам права, здійснений професором Ю.Ф. Прадідом, показує, що у вітчизняній і зарубіжній науці “... чимало зроблено у напрямку розв’язання проблем, пов’язаних з лінгвістичним забезпеченням розвитку правничої науки”. Про важливість та актуальність дослідження порушеного питання вченими-філологами свідчить і те, що на межі лінгвістики і права виникла й стрімко розвивається “відносно нова і ще офіційно не усталена галузь правничої лінгвістики”. Проте, незважаючи на значну кількість існуючих досліджень, зауважимо, що нинішню українську правничу мову, яка є невід’ємним складником сучасної української літературної мови, слід віднести до малодосліджених в українській науці – як мовознавчій, так і юридичній.

Однією з важливих проблем цієї галузі, яка потребує, на нашу думку, уваги з боку мовознавців, є вивчення процесу й наслідків взаємодії терміносистем права та економіки. Останнім часом науковці відзначають тенденцію до міжгалузевої інтерференції наукової термінології, зокрема правознавства й економіки, зумовлену інтеграцією наук, що спостерігається на матеріалі різних мов. При цьому галузеві терміносистеми, взаємодіючи між собою, часто містять у собі частину спільного термінологічного фонду. У науковій літературі сьогодні навіть виділяють економічно-правову, або юридично-економічну, термінологію, що сформувалася на межі економіки та права.

Однак це не означає, що становлення української економічно-правової термінології розпочалося лише наприкінці XX ст. (у 90-х роках). Початок формування цієї терміносистеми дослідники відносять до давньоруського періоду (XXIII ст.), який характеризується її активним кількісним і якісним розвитком, а другу половину XIX – початок XX ст. вважають початком наукового осмислення і теоретичного обґрунтування відповідної термінології. Подібні висновки роблять і дослідники англомовної термінології економіко-правової сфери. Так, у дослідженні І. Гумовської зазначається, що “генезис термінологічних транспозицій, зокрема входження юридичної термінології в економічний дискурс”, простежується вже у староанглійських текстах, в економічній термінології середньовіччя, у давньогерманських мовах, що пояснюється прагненням надати економічній діяльності, економічним стосункам правового, законодавчого чи інструктивного змісту. Посилена увага до транстермінологізації з боку дослідників не тільки української, а й інших мов, (приміром англійської), свідчить про універсальність і глобальність цього явища.

Однак поглиблене вивчення наукової літератури засвідчує, що більш-меньш прийнятних робіт, у яких аналізувалися мовні аспекти функціонування економічної термінології в терміносистемі права сучасної української літературної мови, немає. У даному напрямку актуальним вбачається дослідження функцій економічних термінів у терміносистемі права, впливу транстермінологізації на семантичні характеристики запозичених економічних термінів і визначення статусу термінозапозичень у терміносистемі-реципієнті.

З юридичної точки зору соціально-економічна сфера – це насамперед царина правовідносин між учасниками тих чи інших економічних ситуацій. З огляду на це правничу термінологію, яка номінує різноманітні поняття, пов’язані зі сферою економіки, можна об’єднати в тематичні групи, що відображають різні типи економічних відносин: договірні, торговельні, розрахунково-кредитні, митні, науково-технічні та інші послуги, авторське право тощо. Головними в межах цих лексико-тематичних груп нами були виявлені процеси активного входження в правничу мову англомовної спеціальної лексики, що відбуваються в межах української термінології шляхом переходу номінацій з однієї терміносистеми в іншу, і зафіксовано більшість англомовних терміноодиниць, що функціонують одночасно в економічній і правничій термінології української літературної мови.

Процес транстермінологізації пов’язаний із певними змінами на рівні семантики термінологічної одиниці. Дослідники зазначають, що перехід терміна з терміносистеми-джерела в терміносистему-реципієнт, тобто міграція в інше термінологічне поле, зумовлює зміну його інтенції і екстенції, що часто приводить до втрати точності та однозначності терміна. Точне значення терміна-поняття може бути визначене лише у системі певного термінологічного поля через дефініцію терміна-слова. Тому важливою умовою входження термінів інших наук у терміносистему права є, безперечно, наукове осмислення правознавцями відповідних понять і надання їм адекватних дефініцій у системі української правничої термінології. Саме цим, гадаємо, пояснюється той факт, що формулювання понять в законодавчих актах не завжди повністю відбив їх економічний зміст, хоча деякі дослідники вважають необхідною умовою термінологічну адекватність юридичного й економічного тлумачення господарських явищ і процесів. Як вбачається, означені розбіжності – явище цілком закономірне, оскільки юридична й економічна природа цих явищ різна, тому і значення відповідних економічних термінів у термінології права може змінюватися разом із розвитком поняття, набуваючи нового юридично-економічного змісту.

Метою лінгвістичного дослідження процесів транстермінологізації є аналіз семантичних змін, які відбуваються внаслідок міграції економічних терміноодиниць у систему правничої термінології, і визначення ступеня збереження спеціального значення методом порівняння й компонентного аналізу термінологічних формулювань.

Проведене дослідження виявило, що частина проаналізованих англомовних термінів при переході з економічної терміносистеми у правничу повністю зберігає свою семантику й має тотожні дефініції. Слід зазначити, що для певної частини таких термінів досить важко з упевненістю визначити ступінь вірогідності переходу, оскільки існує можливість паралельного запозичення терміна двома терміносистемами або переходу з економічної термінології в юридичну чи навпаки.

Однак к дослідження встановило факт фіксації в юридичних словниках економічних термінів, які не містять у своїх визначеннях компонентів, що розкривали б суто правову природу відповідного поняття. Вважаємо, що це може свідчити про недостатнє наукове осмислення останніх явищ у терміносистемі-реципієнті або про те, що вони функціонують у термінології права не для позначення правничих категорій, а як суто економічні терміни. Цілком, очевидно, що подібні терміни навряд чи можна віднести до повноправних елементів терміносистеми права. Терміни-мігранти також можуть мати в аналізованих терміносистемах різну кількість значень і збігатися лише з одним або кількома з них.

Дефінітивні визначення проаналізованих термінів, подані в лексикографічних джерелах порівнюваних термінологій, при загальній близькості змісту можуть мати розбіжності в числі компонентів значення (більш або менш розгорнуте пояснення смислу), порядку їх розташування, структурі дефініції, що, як видиться, не змінює основного значення терміна.

Названі терміноодиниці характеризуються різним ступенем збереження або втрати економічного змісту. Окрема частина досліджуваних термінів зазнала семантичних змін, що відбулися внаслідок пристосування економічних термінів до термінологічної системи правничої мови й відбилися на дефініціях термінів-мігрантів у виді появи універсальних компонентів термінологічного значення, додаткових сем, що позначають спеціальні ознаки реалії правничої сфери й відображають правовий зміст економічного поняття.

Надання юридичного характеру економічній категорії відбувається шляхом визначення її правової природи й вираження останньої у відповідних юридично значущих компонентах змісту: “правова мета”, “правової межі”, “суб’єкти дії”, “правовий статус”, “законодавче закріплення” та ін. У таких термінів відбувається спеціалізація значення, пов’язана з їх пристосуванням до системи правничих понять.

Проведене дослідження дозволяє зробити висновок, що внаслідок переходу з однієї термінологічної царини в іншу термін-мігрант зазнає семантичної трансформації, що поступово призводить до утворення нового правничого терміна. Загальною тенденцією семантичних змін під час вторинної ідеалізації є тенденція до втрати економічними термінами вказівок на економічну природу понять і появи натомість додаткових сем, що відбивають правовий сенс понять. Проте частина термінів не змінює поняттєвої співвіднесеності, що заважає, на нашу думку, вважати подібні терміни частиною терміносистеми права.

Подальшого дослідження потребують такі важливі питання, як структурно-функціональний аналіз термінів-мігрантів, вивчення їх дериваційного потенціалу в терміносистемі-реципієнті, визначення статусу термінологічних одиниць, що були запозичені з інших терміносистем і функціонують у правничій мові.

 

 

 

        І.К. Полховська, аспірантка кафедри

        конституційного права України

       Національної юридичної академії України

       імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПРОБЛЕМА РІВНОСТІ В СУЧАСНОМУ СУСПІЛЬСТВІ:

КОНСТИТУЦІЙНО-ПРАВОВИЙ АСПЕКТ

 

Важливе місце у структурі правового статусу людини і громадянина посідають принципи, тобто ті начала, на підставі яких реалізуються їх права, свободи й обовязки. Саме принципи та їх реалізація свідчать про основоположні засади забезпечення  прав і свобод особи. Одним з таких є конституційно-правовий принцип рівності прав, свобод та обовязків людини і громадянина. Рівність – головний принцип інституту прав і свобод особи. Він є фундаментальним в основах конституційного ладу України. Конституції, засновані на позиціях демократичної правової державності, закріплюють принцип рівності, тим самим одночасно забороняють дискримінацію. Так, ст. 21 Конституція України встановлює, що всі люди є вільні й рівні у своїй гідності та правах, а ст. 24 – що громадяни мають рівні конституційні права та свободи і є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного й соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними чи іншими ознаками. Іноземці й особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими цією Конституцією, законами чи міжнародними договорами України (ст. 26). Як бачимо, в Україні на конституційному рівні проголошено рівність не лише стосовно своїх громадян, а й щодо іноземців та осіб без громадянства, що відповідає світовим стандартам і характеризує українську державність як демократичну.

Основний Закон у ст. 24 виділяє три основні складники принципу рівності: рівність прав та свобод людини і громадянина; рівність всіх перед законом і судом; рівноправність чоловіка й жінки.

Конституція України надає перш за все рівні права, тобто однакові юридичні (але не фактичні) можливості користування ними, а також встановлює рівні для всіх обов’язки, хоча в сучасній соціальній державі Основний Закон, інші закони надають деякі пільги (юридичні й фактичні переваги) певним категоріям населення ( ветеранам, жінкам, молоді та ін.). Іншими словами, права й обов’язки можуть бути неоднаковими для різних груп людей, але в межах кожної з них вони повинні бути однаковими для всіх її членів. Адже люди нерівні за своїми фізичними і психічними можливостями, мають різні здібності до ініціативної, самостійної діяльності, яка забезпечує відповідний рівень життя. Стосовно цього жодне право не в змозі урівняти їх. Отож, рівноправність Конституція підрозуміває як рівність можливостей, а не фактичну рівність, якої в житті досягнути неможливо.

Утім, соціальна нерівність певною мірою впливає на рівноправність людей. Забезпечені верстви населення мають більші можливості використовувати для себе конституційні права, ніж малозабезпечені, а це, у свою чергу, породжує суперечності й конфлікти, відчуття несправедливості і приниження людської гідності. Гострою проблемою сьогодення для України є подолання бідності, тому що більша частина населення існує за її межею. Це спричиняє демографічну кризу в країні, впливає на стан здоровя нації взагалі. Ось чому політика держави має бути спрямована на створення умов, які перешкоджали б значному соціальному розшаруванню суспільства, оскільки саме вона може впливати на розвиток економіки з метою протидії незахищеності й економічній нерівності окремих верств населення. Завдання демократичної держави полягає у зменшенні й пом’якшенні тих чи інших обставин, які впливають  на посилення соціальної нерівності. Наша держава прагне стати рівноправним членом європейської спільноти, тому забезпечення гідного людини рівня життя є  першочерговим завданням сучасної державної політики.

Для сучасного етапу української державності характерним є (а) демократизація суспільних процесів, (б) закріплення на конституційному рівні економічної, політичної й ідеологічної багатоманітності, (в) орієнтація на забезпечення прав та свобод людини і громадянина. Разом із тим у нашому суспільстві наявні такі негативні явища перехідного періоду, як значна поляризація населення за рівнем прибутків, ідеологічними й політичними уподобаннями, розвиток правового нігілізму, корумпованість, зниження моральності, рівня культури. Наведені чинники аж ніяк не сприяють практичній реалізації тих концептуальних ідей, закладених у нормах Конституції, зокрема, реалізації в повній мірі конституційного принципу рівності. Для втілення в життя зазначеного принципу, важливо, щоб у державі панував демократичний політичний режим, щоб існували повага до норм Основного Закону, впевненість у їх дієвості та впливовості.

 

 

 

        О.В. Пушняк, аспірант

        кафедри теорії держави і права

       Національної юридичної академії України

       імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

НАБУТТЯ ВНУТРІШНЬОПРАВОВОЇ ЧИННОСТІ НОРМАМИ МІЖНАРОДНИХ ДОГОВОРІВ – СКЛАДОВОЇ ЧАСТИНИ НАЦІОНАЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ

 

Інтеграція нашої країни в європейське й світове співтовариство ставить перед юридичною наукою, зокрема загальною теорією права, низку питань. Одним із них є взаємодія міжнародної й національної правових систем, імплементація в ній норм міжнародного права. Першорядну роль у зазначеному питанні відіграє ст. 9 Конституції України, яка встановлює, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Звідси випливає, що саме Верховною Радою України має бути надана згода на їх обов’язковість, щоб вони стали складником системи внутрішнього права, а отже, змогли діяти безпосередньо на території держави. Імплементація норм інших міжнародних договорів повинна здійснюватись іншим шляхом, наприклад, через відтворення положень міжнародних угод у внутрішніх правових актах.

Закон про надання згоди на обов’язковість міжнародного договору надає його нормам внутрішньодержавну чинність, яка має різні аспекти, у тому числі й темпоральний. Обмежимося розглядом питання про початковий момент календарної дії в часі норм договору.

Стаття 9 Конституції України пов’язує цей момент (входження норм договору до складу національного законодавства) з двома юридичними фактами – чинністю міжнародного договору і наданням Верховною Радою України згоди на його обов’язковість. На нашу думку, під першим із наведених фактів мається на увазі набрання договором чинності саме для України, а не взагалі факт його чинності для якихось інших держав. Це випливає з того, що передумовою обов’язковості для суб’єктів внутрішнього права є його міжнародно-правова обов’язковість для відповідної держави. Момент, з якого починається остання, визначається згідно з Віденською конвенцією про право міжнародних договорів 1969 р. (ст. 24).

Цей міжнародний документ встановлює, що договір набирає чинності в порядку і в дату, що передбачаються в самому договорі або погоджуються між державами, які брали участь у переговорах. За відсутності такого положення або домовленості останній набуває силу як тільки буде виражена згода всіх цих держав на обов'язковість для них договору. Якщо така згода пов’язана з якоюсь датою після надання йому чинності, для цієї держави договір набирає силу від цієї дати, якщо в ньому не передбачається інше. При цьому слід мати на увазі, що Конвенція визначає правила набрання сили договорами тільки в міждержавних відносинах і не регулює порядку введення їх в дію на територіях відповідних держав.

Моментом другого факту – підстави внутрішньої чинності договору – є набуття чинності законом про надання згоди на його обов’язковість. Оскільки норми міжнародного договору в такому випадку мають безпосередньо діяти на внутрішні відносини, важливу роль для встановлення моменту набуття чинності договором у внутрішньому правопорядку відіграє факт його офіційного оприлюднення. Тривалий час наше законодавство не ставило дію міжнародного договору на внутрішні відносини в залежність від цього факту. Нині діючий Закон № 1906-IV від 29 червня 2004 р. “Про міжнародні договори України” розв’язав цю проблему, вказавши, що текст такого договору є невід’ємною частиною закону про його ратифікацію (прийняття чи приєднання до нього). Отже, тепер ті міжнародні договори, що претендують стати частиною національного законодавства, доводяться до відома виконавців одночасно з набуттям чинності законом про надання згоди на його обов’язковість. Інша ситуація мала місце до цього, зокрема, під час дії попереднього Закону “Про міжнародні договори України” від 22 грудня 1993 р., який не містив аналогічної норми, оскільки Конституція України прямо не пов’язує внутрішньоправову чинність міжнародного договору з його оприлюдненням. Більше того, ч. 1 ст. 20 Закону України від 22 грудня 1993 р., яка встановлювала обов’язковість офіційного опублікування договорів, вже набули чинності для України, часто не виконувалася.

Незважаючи на досить поширену в юридичній літературі думку про те, що опублікування не впливає на юридичну силу міжнародних договорів і не має значення для обґрунтування їх дії всередині держави, на нашу думку, принцип “неопублікований закон не зобов’язує” зберігає свою роль і в цьому випадку. Міжнародний договір не може бути формально обов’язковим для його адресатів і при цьому не доведеним до їх відома. Це пояснюється хоча б тим, що до отримання його офіційних дублікатів не існує реальної можливості реалізувати його норми у внутрішніх відносинах.

Крім того, тут слід ураховувати й ч. 1 ст. 9 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону “Про міжнародні договори України” від 22 грудня 1993 р. й Закон “Про дію міжнародних договорів на території України” від 10 грудня 1991 р. (ч. 1 ст. 19 чинного Закону), з яких прямо чи опосередковано випливає, що укладені й належним чином ратифіковані міжнародні договори України застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Одними з головних особливостей порядку його застосування є принцип, який встановлює нечинність не доведених до відома громадян нормативних актів, що визначають їх права й обов’язки (ч. 1 ст. 57 Конституції України), і попереднє оприлюднення актів законодавства, яке здійснюється зараз відповідно до указу Президента “Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності”. Офіційне опублікування закону є невід’ємною стадією законодавчого процесу, точкою відліку або самим моментом набрання чинності законом. Таким чином, правила, встановлені для національного законодавства, повинні обов’язково враховуватися і при вирішенні питання про момент набуття чинності міжнародним договором. Із цього випливає, що міжнародний договір не може набрати законної сили для суб’єктів внутрішнього права до його офіційного опублікування, здійсненого в передбаченому законодавством порядку. Це правило має бути поширене щонайменше на ті договори, що були укладені після набуття чинності нині діючою Конституцією України або згаданим указом Президента.

 

 

 

         Ю.М. Перерва, аспірантка

         кафедри конституційного і міжнародного права

         Національного університету внутрішніх справ,

         м. Харків

 

ЗАКОНОТВОРЧІСТЬ ТА ЗАКОНОДАВЧИЙ ПРОЦЕС:

СПІВВІДНОШЕННЯ ПОНЯТЬ

 

Появу, існування й дію законів не можна зрозуміти без всебічної характеристики діяльності щодо їх створення – законотворчості. Це пояснюється тим, що саме вона дає життя закону, породжує, формує й оформлює його, відкриває йому “двері” в суспільне життя. Цей процес є вирішальним, оскільки від його розуміння та якості залежить вироблення таких правил поведінки, які відповідали б інтересам і потребам суспільства, сприяли б його процвітанню й розвитку і становили підгрунтя правової системи. Узагальнюючи існуючі погляди на розуміння терміна “законотворчість”, можемо зробити висновок, що це творча діяльність спеціально уповноважених суб’єктів щодо створення правових норм, закріплених у формі закону, яка об’єктивується в певну процесуальну форму.

На сьогодні в юридичній літературі склалася ситуація, за якої категорія “законотворчість”, широко використовувана в наукових, науково-публіцистичних і популярних виданнях (Ю.М. Бойко, Р.Ф. Васильєв, В.М. Горшеньов, Д.А. Керімов, В.М.Кудрявцев, А.С. Піголкін, М.М. Рассолов, Ю.О. Тихомиров та ін.), так і не отримала належного осмислення й відмежування від близьких за змістом понять “законоутворення”, “законодавча діяльність”, “законодавчий процес” тощо. Особливої актуальності за сучасних умов набула проблема розмежування понять “законотворчість” і “законодавчий процес”, що значною мірою зумовлено відсутністю в науковій літературі єдиного розуміння законодавчого процесу, моменту його початку й послідовності стадій.

На сьогодні у вітчизняній юриспруденції існують два основні підходи до тлумачення законодавчого процесу – широкий (І.А. Дюрягін, Ю.Ю. Кисельов, С.В. Полєніна, Ю.А. Тихомиров) і вузький (Д.А. Ковачев, Л.І. Антонова). Прибічники широкого розуміння законодавчого процесу ототожнюють його із законотворчістю, а представники вузького підходу, обмежуючи його лише стадіями, що відбуваються в парламенті, зводять до парламентської процедури. Але поєднує зазначені точки зору тлумачення законодавчого процесу як діяльності, що протікає в особливому порядку і становить собою систему послідовно здійснюваних офіційних дій та актів, завдяки якій приймаються закони.

Чіткому розмежуванню понять “законотворчість” і “законодавчий процес”, на наш погляд, служитиме з’ясування сутності кожного з них через звернення до більш загальних категорій. Із цієї точки зору законотворчість є різновидом правотворчості, тобто діяльністю компетентних органів і посадових осіб щодо створення нових, зміни чи скасування чинних нормативно-правових актів. Законодавчий процес, у свою чергу, має розглядатися як різновид юридичного процесу, тобто суспільно корисна, цілеспрямована діяльність компетентних органів і посадових осіб, порядок здійснення якої внормований правовими приписами і яка тягне юридично значущі наслідки. При цьому одразу впадає у вічі, що в обох випадках ідеться про юридично значиму діяльність спеціально уповноважених суб’єктів. Однак у першому випадку акцент робиться на змістовно-творчому характері цієї діяльності, тоді як у другому – на її юридичній упорядкованості й тривалості в часі й у просторі.

Вивчаючи законотворчість як безпосередній процес створення законів, який складається з окремих етапів (стадій), її можна поділити на дві частини – ненормативну (або соціальну) і нормативну. Ненормативна (соціальна) включає в себе організаційні питання законотворчості, не пов’язані з юридично значимими діями (пізнання й оцінка правових потреб суспільства; рішення про необхідність державного врегулювання за допомогою закону; розумова діяльність з формулювання волі держави; ухвалення рішення про підготовку законопроекту; розробка концепції, ідеї, аналіз майбутнього закону; складання проекту закону), і не потребує нормативного регулювання. Нормативна спирається на правові засади (офіційне закріплення державної волі в нормах права, що перетворює законопроект на правовий акт) і складається з таких стадій: законодавча ініціатива; розгляд законопроекту; прийняття; підписання проекту закону та його оприлюднення; набрання законом чинності. Вона регулюється нормами права, її стадії є обов’язковими й виконуються в зазначеній послідовності лише спеціально уповноваженими суб’єктами. Порушення закріпленої процедури або будь-які відхилення від неї тягнуть за собою негативні наслідки.

Ненормативна (соціальна) й нормативна частини нерозривно пов’язані між собою і в загальному контексті становлять цілісну процедуру по підготовці, розгляду, прийняттю й оприлюдненню закону, а саме – законотворчість. У даному аспекті законодавчий процес – це законотворчість як жорстко регламентований, функціонально-позитивний процес, покликаний наповняти закони певним юридичним змістом. Успішна діяльність по створенню законів залежить від процесу їх прийняття. У цьому смислі законодавчий процес становить основу законотворчості, оскільки є його нормативною частиною. Законотворчість – це діяльність будь-яких суб’єктів, які беруть участь у створенні закону, в тому числі й на ненормативному етапі. Вона охоплює й іноді не врегульовану правом діяльність і не вичерпується, власне, створенням закону, а включає оцінку його ефективності й можливе наступне коригування. Законодавчий процес як діяльність протікає у формах, жорстко встановлених конституцією, законами, парламентським регламентом тощо.

Виходячи з висловлених вище міркувань, можемо зробити висновок, що законодавчий процес, будучи технологією створення закону, є складовою частиною законотворчості; це діяльність, яка безпосередньо пов’язана з роботою над створенням і прийняттям закону уповноваженими суб’єктами (як правило, парламентом) і здійснюється за встановленою і жорстко закріпленою процедурою, порушення якої тягне негативні наслідки. Законодавчий процес є процедурою прийняття закону, що складається з жорстко врегульованих стадій та уособлює нормативну частину законотворчості. Він покликаний забезпечити ефективне здійснення парламентом законодавчої діяльності, легітимність закону і влади, обґрунтованість і доцільність правового регулювання.

 

 

 

І.П. Бахновська, викладач

СПТУ № 4, м. Вінниця

 

ДЕЯКІ АСПЕКТИ СПІВВІДНОШЕННЯ ПРИНЦИПІВ І НОРМ ПРАВА

 

Проблема визначення природи принципів права є однією з найбільш дискусійних. Вона є предметом дослідження не тільки загальної теорії права, а й галузевих юридичних наук. Звернення уваги на питання співвідношення принципів і норм права сприятиме її вирішенню.

Існуючі в юридичній науці погляди на цю проблему можна поділити на дві основні групи:

До першої слід віднести ті концепції, відповідно до яких принципи права виступають як різновид норм права. Прибічники такої думки виходять з того, що деякі норми права через свою соціально-правову значимість і фундаментальність можуть виступати як принципи права. У такому випадку, як вони наголошують, необхідно говорити про норми-принципи, що визначають вихідні засади, основи правового регулювання суспільних відносин (М.І. Байтін, В.К. Бабаєв, О.С. Піголкін та ін.).

До другої групи можна включити концепції, прибічники яких розглядають принципи й норми права як взаємопов’язані, але самостійні правові явища.

У свою чергу, серед концепцій, що ввійшли до другої групи, можемо окремо вирізнити позицію тих учених, які вважають, що принципи є основою норм права, з якої останні виводяться й розвиваються (О.М. Васильєв та ін.). Вони наголошують на тому, що принципи права є первинними стосовно норм і не обов’язково повинні бути закріплені в них. Саме принципи права визначають увесь зміст права, зумовлюють всю логіку правового регулювання.

На противагу такій позиції існують теорії, відповідно до яких у підгрунті співвідношення принципів і норм права лежить визнання первинності норм щодо принципів (М.М. Марченко, А.Т. Боннер, О.О. Красавчиков та ін.). Похідний характер принципів права, як підкреслюють представники такого підходу, зумовлено тим, що вони можуть бути виражені лише через норми права. Принципи права, зазначають вони, або прямо трактуються в нормах права, або можуть бути сформульовані, з урахуванням з їх загального смислу. Деякі вчені навіть пропонують поділити принципи права на закріплені й незакріплені в нормах права, а також на принципи-норми і принципи, “скриті” в нормах права (К.П. Уржинський). Норми права, згідно з таким розумінням співвідношення принципів і норм права, є формою вираження й закріпленням принципів права. Останні характеризуються як “загальні положення, керівні ідеї, які втілилися (або “розчинилися”) у правових нормах” (В.І. Никитинський, Р.З. Лівшиц, С.М. Братусь, С.С. Алексєєв, В.М. Семенов ).

Досліджуючи питання про співвідношення принципів і норм права, слід звернути увагу також на традиційний поділ норм, що закріплюють і розкривають сутність принципів права, на три види: а) норми, що містять найменування принципів; б) норми, у яких закріплено опис суті принципів; в) норми, що фіксують конкретний зміст правил-принципів з певним ступенем деталізації. Цей підхід дозволяє зосередитися на проблемі зовнішніх форм втілення принципів і норм права. Проте, на нашу думку, розкриття співвідношення норм і принципів права потребує застосування більш комплексного підходу, який має включати розгляд таких аспектів, як-то:

– процес первісного формування норм і принципів права;

– зміст і структура принципів і норм права;

– форма вираження й закріплення принципів і норм права;

– роль принципів і норм права в механізмі правового регулювання, зокрема, у процесі правотворчості, правозастосування й тлумачення права.

Саме комплексний підхід дає можливість дослідити природу принципів і норм права, визначити їх зміст і значення у правовому регулюванні, встановити відмінності між ними.

 

 

В.М. Крівцова, начальник

юридичного відділу Чернівецької

обласної держадміністрації

 

ДЕЯКІ ФІЛОСОФСЬКО-МЕТОДОЛОГІЧНІ ПІДСТАВИ

ВИВЧЕННЯ ПРОБЛЕМ ЮРИДИЧНОГО КОНФЛІКТУ

 

Істотні філософсько-методологічні підвалини для аналізу юридичного конфлікту містяться у феноменології Е. Гуссерля, в онтологічному підході М. Гайдеггера та філософії комунікативного дискурсу Ю. Габермаса.

Учення Е. Гуссерля про феномени виходить з того, що всі природні й соціальні світи, уявлення й теорії не повинні сприйматися як безсумнівні; в іншому випадку відбувається відхід від змістовного філософування (аналізу) і множаться непорозуміння. Тому філософський аналіз може відбутися лише шляхом ретельної рефлексії власної свідомості щодо об’єктів, які вивчаються. Це повною мірою стосується й наукового порозуміння того соціального об’єкта – юридичного конфлікту, що становить предмет нашої теоретичної рефлексії. “Усе доступне нам завдяки рефлексії, – писав Е. Гуссерль, – має одну чудову притаманну всім властивість – бути свідомістю про щось, усвідомленням чогось..., бути усвідомленим – ми говоримо про інтенціональність”. Якщо “інтенція”, за Е. Гуссерлем, це передусім робота свідомості, то поняття “редукція”, що містить вимоги чистоти феноменологічних дослідів, він застосовує для пошуку необхідних відомостей.

Отже, феноменологічний дослід є методом виявлення (редукції) чистих феноменів свідомості. Метод феноменологічної редукції, запропонований ученим, дозволяє пояснювати смисли різноманітних об’єктів і явищ, зокрема, феномен конфлікту в правовідносинах.

Якщо Е. Гуссерль, продовжуючи кантівську традицію, вивчав питання пізнання, то М. Гайдеггер розвивав проблеми онтології, тобто вчення про буття. Він спадкує підхід давньогрецьких філософів (особливо Аристотеля), які порушили питання про буття й суще, і стверджує: найбільш ґрунтовне питання і першопринцип філософії – це питання буття, а “буття кожного разу є буттям сущого”. Буття корелює з сущим, суще розкривається у бутті; з точки зору наукового пізнання (зокрема, гносеології конфліктів), суще утворює сферу онтологічного. Таким чином, суще є одним із моментів онтологічної інтуїції.

Поділяючи феноменологічний метод пізнання Е. Гуссерля, М. Гайдеггер, реалізує його глибше за свого вчителя. Шлях онтологічних досліджень передбачає зустрічі з різними феноменами та їх концептуальне збагнення, опанування в логосі; це і є феноменологією. Отже, феноменологія є методом онтології, науковим способом розкриття сущого і природи буття. Буття феноменологічно, воно демонструє себе як будь-які матеріальні форми й суспільні, міжособистісні зв’язки різного характеру (явище конфлікту тут є особливим прикладом). У результаті таке розуміння потребує вивчення, описання й тлумачення відповідних феноменів, а все це за суттю є герменевтикою. Відповідно, онтологічний підхід неможливо здійснити без герменевтики як мистецтва тлумачення, інтерпретацій, що здійснюється через думки й мову науки. Як бачимо, М. Гайдеггер послідовно розширює сферу пізнання буття й веде мову про методологічну єдність онтології–феноменології–герменевтики.

Нарешті, не останнє місце у поглядах М. Гайдеггера посідає діяльнісний момент, який надає неперевершене підгрунтя для виявлення онтологічних засад феномену будь-якого конфлікту, в тому числі юридичного. “Люди бачать у діяльності, – підкреслює він, – просто дійсність тієї чи іншої дії. ЇЇ дієвість оцінюється за її результатом. Проте сутність діяльності полягає у здійсненні... Тому здійсненне, власне, тільки те, що вже є. Але що передусім є, так це буття”. Отже, М. Гайдеггер розуміє сутність діяльності і практики дещо по-іншому ніж марксисти і прагматики. Для останніх практична діяльність – це шлях досягнення мети, – економічної, політичної, емоційної тощо. Проте він, опонуючи цьому, міг би заперечити: звідки взялися ці цілі? Де їх джерело? Чи не тому людина або суспільство опиняються в кризових ситуаціях, що цілі нав’язані їм ззовні? За М. Гайдеггером, цілі конструюються в самому онтологічному акті, але аж ніяк перед ним чи поза нього. Ось чому, очевидно, його інтерпретація витоків, природи і природності конфліктних подій стосувалася б не стільки зовнішньої об’єктивації й попередньої суб’єктивації, скільки внутрішніх специфічних рис цього феномену. Він не заперечує суб’єктивне взагалі, але розуміє його як момент буття, тому і вважає ніяк не припустимим, щоб суб’єктивність передувала буттю.

Ю. Габермас, представник німецької філософської школи комунікативного дискурсу, хоча й критично ставиться до феноменології М. Гуссерля й онтологічних інтенцій Е. Гайдеггера, все ж сприймає методологію герменевтики. Однак на місце онтологічних актів, феноменологічного досліду він ставить мовну комунікативність, а разом з нею створює теорію комунікативної дії. Відповідно, головні поняття його філософування – це комунікативна раціональність, розум і дискурс, які покликані пояснювати головні питання етики, теорії мови й діяльності, що особливо важливо з точки зору потреб юридичної конфліктології, проблем конфліктної взаємодії, пошуку консенсусу у сфері правовідносин тощо.

Згідно з його позицією дискурс є діалогом, що досяг певної стадії зрілості й ведеться за допомогою аргументів, які виявляють загальнозначуще, нормативне у висловлюваннях. І якщо виявлено нормативність висловлювань, то в такий спосіб задається й нормативність учинків. Тому дискурс (в ідеалі) є моделлю, прикладом комунікативної компетентності. Конкретні дискурси можуть бути більше чи менш успішними: не є винятком як успішні переговори, так і суперечки, незгоди, образи (дисконсенсуси). Проте для Ю. Габермаса найважливішим є сам факт актуальності дискурсу. Саме в його процесі виробляються правила сумісного життя людей, а щоб воно не ставало мукою, суспільство (група) повинно досягти комунікативної зрілості, компетентності. Ці спільноти людей філософ визначив поняттям “комунікативна громадськість”, дуже перспективним для конфліктології. Визначальна думка Ю. Габермаса полягає в тому, що філософія покликана відкрити простір публічному застосуванню розуму, процедурам дискурсивного волевиявлення, умовам раціональних дискурсів і переговорів.

 

 

 

О.Г. Рогова, ст. викладач

Харківської медичної академії

післядипломної освіти

 

ПРАВО ЛЮДИНИ НА ЖИТТЯ:

ЗАГАЛЬНОТЕОРЕТИЧНИЙ АСПЕКТ

 

Існування права людини на життя як природний її стан є загальновизнаним. В умовах сьогодення природа цього фундаментального права ще недостатньо вивчена правовою наукою. Це перш за все стосується проблем, безпосередньо пов'язаних із сутністю та змістом права на життя і заснованих на узагальненні суспільно-правової практики багатьох країн світу. Важливим, але малодослідженим аспектом зазначеної проблеми є також окреслення  здійснення цього права. Ще не здобуло достатньо повного наукового й законодавчого забезпечення й узагальнення практики, пов'язаної з дослідженням феноменів евтаназії – припинення життя за допомогою лікаря, штучного переривання вагітності, дослідження ембріонів людини та ін.

При вирішенні всіх цих пов'язаних з дослідженням права на життя явищ необхідно, зокрема, враховувати:

– наявність різних світоглядно-методологічних підходів до права взагалі й до прав людини, зокрема;

– необхідність обґрунтування унікальності і своєрідності окремих суб'єктів прав людини, визначення реальних меж здійснення того чи іншого суб'єктивного права, встановлення ефективних гарантій його захисту;

– перехід від дослідження природи й концепції прав людини в рамках теорії держави і права до їх  збагачення досягненнями філософсько-правовій аксіології, правовій антропології та інших наук;

– ефективне опрацювання концепції прав людини, визначення природи суб'єктивного права людини на життя зумовлюється досягненнями медичної науки (можливість дослідження ембріонів людини, її клонування та ін.);

– подолання певного відставання наукових досліджень і законодавчого регулювання таких явищ, як евтаназія – добровільна, узгоджена з лікарем смерть невиліковно хворого, аборт – штучне переривання вагітності, від суспільно-правової практики вирішення цих проблем. 

Дослідження проблеми права на життя потребує всебічного наукового аналізу. Чимале значення для цього має аналіз теоретичних пошуків філософської і правової думки з часів античності й до сьогодення. Досягнення філософсько-правової доктрини щодо складності, багатоаспектності, недовершеного характеру й відкритості світу людської природи зобов'язують нас вирішувати проблему правової захищеності всіх правових можливостей, які сучасна людина може мати, вільно реалізовуючи своє право на життя. Йдеться про збереження й розвиток власної біологічної, духовної, соціальної унікальності та визнання непорушності прав і свобод інших людей. Із цих позицій можна говорити про право людини на життя в широкому розумінні, філософсько-правовим підґрунтям якого є визнання багатоаспектної унікальної природи людини, яку не можливо звести ані до біологічного, ані до соціального, ані до духовного аспектів життєдіяльності, не дегуманізувавши при цьому саму людину як носія права на життя.

Юридичним аспектом узагальнення ознак права на життя є розуміння цього права як свободи людини безпосередньо реалізовувати можливості, які вона має внаслідок своєї належності до виду homo sapience, необхідні для її біологічного, духовного й соціального буття, розвитку й відтворення, що об'єктивно визначаються досягнутим рівнем існування людства (економічним, духовним, соціальним, медичним) і мають бути загальними й рівними для всіх людей.

У структурі самого права людини на життя можна визначити статичні й динамічні елементи (можливості). Перші утворюють змістовне ядро цього суб'єктивного права, бо ґрунтуються на принципах визнання унікальності, антропної гідності й невід'ємності життя людини. Ці принципи мають неминуще значення за будь-яких історичних умов і можливих майбутніх перетворень і змін людської природи. Динамічні ж елементи у структурі права людини на життя орієнтуються на поступове розширення змісту цього права, збагачення переліку правових можливостей, що утворюють його зміст.

Серед правових принципів захисту права людини на життя мають бути названі (а) гуманізм; (б) збереження людини як виду homo sapience, що є турботою існуючого й майбутніх поколінь людей; (в) життя будь-якої людини, яке ніколи не повинно розглядатися як засіб досягнення будь-яких політичних, економічних, соціальних, наукових чи інших ефектів; (г) право на життя будь-якої людської істоти, яке є беззаперечним з моменту запліднення; (д) повага до антропної гідності людини; (е) рівність людей щодо права на життя, його недискримінаційний характер; (є) повага до права на життя інших людей; (ж) визнання багатомірної біосоціодуховної сутності людини; (з) принцип суб’єктоцентризму, тобто уявлення про людину як про активного суб'єкта, який здатен змінювати себе і світ навколо себе; (и) принцип відповідальності людини за власні дії та свідомий вибір; (і) збереження людиною своєї біоприродної основи й цілісності; (й) принцип антропокосмізму й екогуманізму як органічна “вбудованість” життя окремої людини в оточуючий світ.

 

 

 

             Г.О. М’ягких, викладач

             Дніпропетровського

             транспортно-економічного технікуму

 

НЕДЕРЖАВНІ ЖІНОЧІ ОРГАНІЗАЦІЇ

ЯК ЧИННИК ФОРМУВАННЯ ГРОМАДЯНСЬКОГО СУСПІЛЬСТВА В УКРАЇНІ

 

Результатом історичного розвитку громадянського суспільства є виникнення феномену, у якому відносини між приватними особами не опосередковані публічною владою. Існує багато моделей громадянського суспільства, яких об’єднує спільна риса: особиста незалежність індивіда повинна базуватися на його матеріальній незалежності. Це завжди ринкове, багатоукладне конкурентне суспільство зі змішаною економікою й мінімальним державним регулюванням, у якому превалюють горизонтальні зв’язки, ідеологічний плюралізм, обов’язкова наявність середнього класу.

В основу громадянського суспільства покладено здатність незалежних індивідів самоорганізовуватися шляхом створення добровільних об’єднань для реалізації власних потреб. Від ефективності їх діяльності залежать реальні можливості впливу громадської думки на державні інститути. Через діяльність таких добровільних об’єднань громадянське суспільство виконує свою основну функцію – виявляє назрілі в надрах соціуму запити, після чого установки, що склалися в суспільстві, знаходять подальше втілення у правових нормах і правовій політиці держави.

В умовах становлення громадянського суспільства в Україні суб’єкти правовідносин (у тому числі жінки) активно використовують своє право на участь у діяльності громадських (неурядових) організацій, гарантоване ст. 36 Конституції України. Діяльність жінок розгортається у двох напрямках: в участі в організаціях, які є гендерно нейтральними, й утворенні жіночих організацій з метою реалізації й захисту специфічних жіночих прав та інтересів. Це так звані неурядові жіночі організації, які мають характерні риси, як-от: добровільність, незалежність, неприбутковість, суспільна корисність, відокремленість від політики й релігії тощо.

Активність неурядових жіночих організацій сприяє вдосконаленню законодавства і правових механізмів, забезпечує поліпшення становища жінок, утверджує гендерну рівноправність у суспільстві, сприяє прийняттю найоптимальніших політичних рішень. У сучасному українському суспільстві неурядові жіночі організації поряд з іншими громадськими організаціями виконують різноманітні важливі функції: політико-правову, інтеграційну, організаційну, адаптаційно-виховну, координаційну та ін.

Із кожним роком кількість жіночих організацій зростає, розширюється їх соціальна база, урізноманітнюються форми й методи їх роботи, посилюється співпраця з міжнародними й зарубіжними жіночими організаціями. На першому етапі становлення громадянського суспільства, будучи формою вираження певних інтересів жіноцтва як окремої соціальної групи суспільства, неурядові жіночі організації, на противагу політичним партіям, ближче до базових потреб людини; звідси їх різноманітність і численність. В Україні діють організації національно-культурного спрямування (Ліга кримсько-татарських жінок, “Румунські пані” та ін.), благодійницькі (Екофем, кризовий центр “Горлиця” тощо), традиційні (Союз українок, Жіноча громада та ін.), професійні (Жінки ХХ1 ст., “Либідь”, “Феміна” тощо), феміністичні (“Ліга жінок-виборців України 50/50”, клуби сороптимісток, ін.), а також науково-просвітницькі, правозахисні об’єднання. Основними напрямками їх діяльності є вирішення правових питань, сприяння розвитку підприємництва та професійної діяльності, боротьба з насильством щодо жінок, сфера соціальних послуг.

Можна вирізнити такі види організації й діяльності неурядових жіночих об’єднань: (а) організації, які створюються й існують завдяки зарубіжним структурам; б) організації, створені політиками, які тимчасово усунуті від посад і які надають їм можливості для діяльності, близької до урядових сфер (такі об’єднання зазвичай користуються підтримкою держави); (в) так званий третій сектор, який є результатом індивідуальної ініціативи громадян.

Розвиток громадянського суспільства зумовлюється дієвістю саме “третього сектора”, важливим складником якого є неурядові жіночі організації, що характеризуються високим рівнем організованості громадськості щодо захисту своїх прав і свобод. Особливу роль вони відіграють у суспільствах трансформаційного періоду, бо виступають рушійним чинником становлення громадянського суспільства.

Основними завданнями неурядових жіночих об’єднань як елемента громадянського суспільства (а) вплив на державу через внесення певних законодавчих пропозицій, (б) моніторинг процесу створення урядом політичних рішень та їх застосування, (в) сприяння демократизації суспільства шляхом залучення жіноцтва в управлінську діяльність тощо. Саме ці організації поширюють гендерні концепції у стратегії й тактиці державотворення. 

Головними проблемами українських неурядових жіночих організацій є недостатня координація зусиль, необхідність єдності й підвищення громадської активності, слабкість інформаційної бази, відсутність наукових досліджень гендерної спрямованості, низький рівень правової культури, відсутність належної підготовки керівників жіночих організацій, недостатність фінансування й пошук нових джерел.

Отже, неурядові жіночі організації – це нові утворення політичної системи українського суспільства, які є важливим чинником, що визначає напрями гендерної політики держави.

 

 

        В.Ф. Нестерович, магістр

       Луганської академії внутрішніх справ

      МВС імені 10-річчя незалежності України

 

ЛОБІСТИ ЯК СУБ’ЄКТИ ПРАВОТВОРЧОГО ПРОЦЕСУ

 

Принципи правової демократичної держави вимагають прийняття нормативно-правових актів з урахуванням правових потреб громадянського суспільства. Одним із механізмів репрезентування інтересів різних соціальних груп перед правотворчими органами є інститут лобіювання.   

Рушійною силою лобіювання, безперечно, є лобісти, тобто представники фірм, банків, громадських об’єднань, які ставлять перед собою мету сприяти або перешкоджати ухваленню певного законодавства в інтересах тих осіб та організацій, яких вони представляють.

Для підготовки й аналізу законопроектів, для обопільного спілкування із законодавцем і переконання його в необхідних питаннях лобіст повинен бути переважно юристом за фахом, користуватися авторитетом і мати добре налагоджені особисті зв'язки у вищих органах державної влади. Тому офіційні лобістські посади найчастіше займають перш за все досвідчені політики, колишні працівники адміністрації президента, народні депутати, сенатори й конгресмени після закінчення терміну їх повноважень. Сюди можна також віднести членів парламенту з оплатою як консультантів або невиконавчих директорів.

Участь лобістів у нормотворчому й законодавчому процесах обумовлена необхідністю зміни правового регулювання тих чи інших суспільних відносин. Це пов'язано насамперед з розумінням того, що оптимальним вирішенням конкретної проблеми буде не пошук нових форм у рамках існуючих правовідносин, а зміни самих правових норм, регулюючих ці суспільні відносини. Законодавство в даний час вже сприймається не як щось дане й аксіоматичне, а як живий і чуйно реагуючий на потреби механізм, у якому можуть бути присутні колізії, прогалини та інші недоліки, викликані зміною об'єкта правового регулювання. Лобісти мають можливість не тільки чітко сформулювати потребу організації-клієнта або групи громадськості, яких вони представляють, а й визначити способи її задоволення, які виражаються у зміні законодавства.

У своїй діяльності групи тиску володіють комплексом можливостей і засобів, які відпрацьовувалися історично й переважно закріплені в національних законодавствах. Вибір та ефективність використання цих інструментів залежать передусім від того, який саме елемент державно-політичної системи є об'єктом лобістської діяльності. Такими можуть бути як законодавчі, так і виконавчі й судові органи державної влади на різних рівнях. 

У законодавстві багатьох демократичних держав (навіть які не мають спеціального закону, що регламентує лобістську діяльність) передбачено достатньо широкий спектр процедурних можливостей участі лобістів у правотворчому процесі.

На наш погляд, слід вирізнити два види можливостей лобіювання:

1. Безпосередня участь, що охоплює:

                       зустрічі з народними обранцями, іншими суб'єктами законотворчої ініціативи або посадовими особами органів виконавчої влади з метою переконання за тією чи іншою позицією;

                       участь у парламентських слуханнях;

                       безпосередня робота над підготовкою законопроектів, надання фахових консультацій;

                       участь у діяльності робочих груп або комісій, створюваних комітетами парламенту для підготовки окремих питань;

                       безпосередня робота в спеціалізованому комітеті парламенту;

                       участь у створюваних урядом комітетах і комісіях;

                       участь у законопроектній діяльності уряду;

                       проведення науково-практичних конференцій за участю представників законодавчої й виконавчої влади.

2. Представницька участь лобістів у правотворчому процесі може здійснюватися через різні асоціативні представницькі об'єднання, створені для захисту інтересів їх учасників. Основна функція цих об’єднань – надання фахових консультацій правотворчим органам державної влади (звідси – провідна роль членства в їхньому складі експертів), із всебічним урахуванням реальних інтересів нормативно-правових актах, що приймаються. Приблизно 90% законодавчих ініціатив (як правило, в економічній і господарській галузі) у країнах з усталеним партійно-парламентським устроєм, надходить від урядових структур, а питома вага пропозицій проходить саме через консультативну систему вищевказаних органів.

Таким чином, лобістська діяльність, кінцевою метою якої є зміна або коректування закону, вимагає ретельної аналітичної роботи фахівців, оскільки закон – це не просто сукупність правових норм, а змістовна продумана форма регулювання. Над розробкою чітких формулювань положень законопроектів і передбаченням можливих наслідків їх закріплення для заінтересованих сторін працюють юристи, економісти, соціологи, аналітики та інші компетентні особи. Отже, участь лобістів у правотворчому процесі багато в чому сприяє оновленню законів, усуненню прогалин і колізій у законодавстві, а також ухваленню нормативної бази, що відповідає правовим потребам суспільства.

 

 

 

С.П. Соляр, начальник управління

Генеральної прокуратури, м. Київ

 

ДО ПИТАННЯ ПРО СПІВВІДНОШЕННЯ ДЕРЖАВНОГО

Й ПОЛІТИЧНОГО РЕЖИМІВ

 

Одним з елементів форми держави є державний режим. Досить часто в науковій юридичній літературі поняття “державний режим” і “політичний режим” ототожнюються. На нашу думку, це неправильно. С.О. Кирєєва визначає політичний режим як “сукупність методів, способів і засобів політичного владарювання, утворюючих певні умови життєдіяльності особи й суспільства”. Політичний режим, таким чином, не може виступати як форма держави, тому що його зміст більш широкий. Він охоплює не тільки методи й засоби діяльності державних органів, а й характеризує соціальну базу держави, діяльність недержавних об'єднань (політичних партій, громадських організацій), форми й методи здійснення політичної влади в суспільстві. Державний же режим, як форма держави, охоплює тільки форми й методи здійснення державної влади.

В.Е. Чиркін вказує, що розрізняючи політичний і державний режими, їх не можна протиставляти. У звичайній ситуації обидва вони мають той же самий характер, тому що діяльність держави становить серцевину політичного режиму.

Державний режим поділяється на дві головні групи: він може бути демократичним і авторитарним. Для демократичного режиму притаманно визнання народу джерелом влади, здійснення державної влади тільки у правових формах і в інтересах суспільства, високий рівень захисту прав людини, економічний, політичний та ідеологічний плюралізм, дійовий контроль з боку суспільства за діяльністю держапарату. Загальновизнаним засобом ствердження демократичного політичного режиму є розвинена багатопартійна система.

Для авторитарного режиму властива узурпація державної влади відносно вузьким колом осіб або однією особою, здійснення влади в неправових формах, з використанням безпосередньо насильства. Свободи об’єднань і діяльності політичних партій не існує – діє або одна проурядова партія, або декілька, але їх кількість обмежена, а їх діяльність жорстко контролюється.

Різновидом авторитарного режиму, його крайнім проявом є тоталітарний режим. Він відрізняється максимальною концентрацією політичної, державної, економічної й духовної влади, всеохоплюючим контролем держави за всіма сферами особистого й суспільного життя, несприйняттям економічного, політичного й ідеологічного плюралізму. Це досягається поєднанням державного апарату і правлячої партії, забороною всіх інших опозиційних політичних партій, встановленням ідеологічного монізму й підтримкою його за допомогою пропагандистської обробки населення.

Але в певних випадках державний і політичний режими можуть мати досить різний зміст. Як, наприклад, охарактеризувати політичний режим Іспанії, де баскська партія проводить терористичну війну за відокремлення і здобуття державного суверенітету. Державний режим за цих умов можна охарактеризувати як демократичний, а політичний – як змішаний, що має риси як демократичного, так і недемократичного режимів.

 

 

 

Є.В. Ткаченко, магістр кафедри

конституційного права України

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

КОНСТИТУЦІЙНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ МОВНИХ ВІДНОСИН В УКРАЇНІ

 

Мова – важливий засіб передачі інформації, спілкування, обміну думками. Без неї неможливе людське співжиття. Вона дає можливість людині збагачувати свій досвід і знання не тільки шляхом безпосереднього сприйняття й уявлення, а й за допомогою досвіду попередніх поколінь, знань, накопичених усім людством, що передаються через мову, зрозуміти форми й закони мислення.

Відіграючи визначальну роль у процесі виховання особистості людини, здобуття нею освіти, прилучення її до надбань культури, національної самоідентифікації, мова також служить одним з головних чинників формування нації.

Вона не тільки виступає об’єктом, з приводу якого виникають певні відносини, а й сама є соціальним чинником, що зумовлює існування різних суб’єктів суспільних відносин. Тому мова є тією соціальною реальністю, яка потребує спеціального нормативно-правового регулювання. Саме за допомогою права встановлюються підвалини використання мов у різних сферах суспільного життя. Якісне правове регулювання функціонування мовних відносин є одним із найважливіших і найнеобхідніших засобів попередження мовних конфліктів у суспільстві. Таке регулювання мов має комплексний характер, оскільки мовні відносини мають широке коло суб’єктів: людина, національні спільноти, держава, державні органи, органи місцевого самоврядування тощо.

Проблема правового відбиття мовних реалій є однією з найбільш гострих у багатонаціональних державах, якою і є Україна. Питання мовних відносин – невід’ємна частина складного комплексу етнонаціональних, культурологічних, соціальних і політичних процесів, що мають місце в країні. Засобом правового регулювання цих відносин у державі є її мовна політика, що закріплюється в законодавстві. Зокрема, в Україні норми, що регулюють правовий статус мов, містяться в таких нормативно-правових актах, як-то: Конституція України (ст. 10), Закон від 28 жовтня 1989 р. “Про мови в Українській РСР”, Закон України від 25 червня 1992 р. “Про національні меншини в Україні”, Декларація про державний суверенітет України від 16 липня 1990 р., Декларація прав національностей України від 1 листопада 1991 р., постанова Ради Міністрів УРСР від 28 жовтня 1990 р. “Про першочергові заходи щодо організації виконання Закону УРСР„Про мови в Українській РСР”, Державна програма розвитку української мови та інших національних мов в УРСР на період до 2000 року, яку було затверджено постановою Ради Міністрів УРСР від 12 лютого 1991 р., постанова Кабінету Міністрів України від 8 вересня 1997 р. “Про затвердження Комплексних заходів щодо всебічного розвитку й функціонування української мови” та ін.

Конституція України (ст. 10) закріплює, що державною в Україні є українська мова, що держава забезпечує її всебічний розвиток і функціонування в усіх сферах суспільного життя й на всій території країни. Разом із цим Основним Законом гарантуються вільний розвиток, використання й захист російської, інших мов національних меншин України.

Державна мова визнається конституцією або іншим законом країни як основна, обов’язкова у використанні в законодавстві, офіційному діловодстві, навчанні, у судовому провадженні. Установлюючи в офіційному порядку ту чи іншу мову як державну, влада гарантує турботу про всебічний її розвиток, забезпечує активне використання в політичному, економічному й науковому житті країни.

Повноцінна підтримка й надання повної свободи використанню російської та інших мов національних меншин – це також один з основних чинників збереження внутрішньої стабільності, досягнення високого рівня гуманітарного й культурного розвитку в країні.

Особливістю мовної ситуації в Україні є те, що в державі існує реальна двомовність, що зумовлено тим, що російською мовою користується значна частина її населення (на думку аналітиків, не менше 50%). Але це не означає, що російська мова має бути обов’язково визнана другою державною мовою, оскільки такий крок, за оцінками експертів може спричинити різке загострення міжнаціональної напруженості і навіть ескалацію протистояння на мовному ґрунті, що при вдалому використанні політичних сил може стати загрозою всій територіальній цілісності країни. Тому при проведенні мовної політики необхідно враховувати національну й мовну специфіку окремих регіонів країни.

Сьогодні існує потреба у прийнятті нового закону про мови, здатного забезпечити вільний розвиток усіх корінних народів і національних меншин України, виправити нагромаджені деформації й перекоси, узгодити протилежні інтереси й подолати мовне протистояння в суспільстві. Важливо усунути протиріччя, що існують в законодавстві про мови, а також прогалини в регулюванні мовних відносин. Потрібно створити систему правових гарантій, здатних забезпечити принцип рівноправності громадян у мовних відносинах і попередити будь-які політичні спекуляції в цій сфері.      

 

 

 

О.З. Хотинська, викладач

Академії адвокатури України,

м. Київ

 

ОБОВ’ЯЗКОВІСТЬ СУДОВИХ РІШЕНЬ ЯК КОНСТИТУЦІЙНА ЗАСАДА ЗДІЙСНЕННЯ СУДОЧИНСТВА

 

Принцип обов’язковості судових рішень належить до числа конституційних засад судочинства. Він закріплений у статтях 124 і 129 Конституції України. Проте деякі науковці висловлюють думку про необхідність усунення принципу обов’язковості судових рішень із тексту Основного Закону країни. Так, з погляду В. Бринцева, норми, які є предметом галузевого законодавства на взірець ч. 5 ст. 124, яка проголошує, що судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими на всій території України, та багато інших, повинні бути виключені з тексту Конституції, оскільки (а) на перехідному етапі вони свою функцію виконали, (б) у такій же редакції вони викладені у відповідних законах, (в) конституційність норми, на жаль, не знімає проблеми реального її виконання, що чітко видно саме на прикладі “обов'язковості” судових рішень. З такою позицією науковця важко погодитися.

По-перше, це можна пояснити тим, що у все більшій кількості нормативно-правових актів передбачені окремі статті, які встановлюють принципи організації, функціонування і співвідношення соціальних структур, зокрема, закріплення принципів судочинства, що є важливою особливістю сучасного етапу розвитку правотворчості в Україні. З точки зору В.Т. Маляренка, визначивши в Конституції України перелік основних засад судочинства (ст. 129), законодавець цим ствердив, що їх зміст має бути розкрито в інших законах, які регулюють окремі судові юрисдикції. Безпосереднє формулювання принципів у нормативно-правових актах сприяє більш правильному застосуванню й тлумаченню цих актів. Вони стають доступнішими й зрозумілішими для громадян.

По-друге, обов’язковість рішення суду є основною засадою здійснення судочинства, яка пронизує й діє протягом усього процесу, спрямованого на захист прав та охоронюваних законом інтересів особи, а тому твердження, що він вичерпався на перехідному етапі, є хибним.

І по-третє, існування проблем при реалізації вказаної засади пов’язано не з її статусом, а з недосконалістю й неузгодженістю нормативно-правової бази, яка регулює правовідносини, що виникають при цьому.

Досить часто в науковій літературі можна зустріти лише короткі тлумачення принципу обов’язковості судових рішень. Наприклад: “Обов’язковість рішень суду означає, що ті рішення, які набули чинності, а також передбачені законом судові розпорядження, вимоги, доручення та інші акти органів судової влади є остаточними й обов’язковими для всіх без винятку органів державної влади, підприємств, посадових осіб, громадян та їх об’єднань. Вони підлягають неухильному виконанню на всій території України”. Але подібні формулювання не розкривають сутності даної конституційної засади, не дають можливості усвідомити значення цього принципу, не вказують шляхи його реалізації.

Цілком очевидно, що зміст конституційних засад судочинства має бути розкритий у процесуальних кодексах та інших законах, на підставі, в межах та в порядку яких воно провадиться. На думку В.Т. Маляренка, реалізація цих конституційних положень має відбуватися як на підставі конкретних статей КПК, у яких будуть дані дефініції тих чи інших засад, так і статей, що регламентують обсяг прав, обов’язків і повноважень суб’єктів процесу, механізми і процедури їх здійснення. У зв’язку з недостатньою теоретичною розробленістю окремих принципів та їх значний обсяг, а головним чином через недоліки законодавчої техніки зміст процесуальних принципів у чинному законодавстві закріплено не досить вдало.

Наприклад, у Законі від 7 лютого 2002 р., № 3018 – ІІІ “Про судоустрій України” принцип обов’язковості судових рішень закріплено у ст. 11 і визначається наступним чином: “Судові рішення, що набрали законної сили, є обов’язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, об’єднаннями громадян та іншими організаціями, громадянами та юридичними особами на всій території України.”.

Стаття 403 Кримінально-процесуального кодексу України вказує: “Вирок, ухвала і постанова суду, що набрали законної сили, є обов’язковими для всіх державних і громадських підприємств, установ та організацій, посадових осіб і громадян і підлягають виконанню на всій території України.”.

Аналогічне за змістом визначення принципу обов’язковості судових рішень містить ст. 14 Цивільного процесуального кодексу України: “Рішення, ухвала і постанова суду або судді, що набрали законної сили, є обов’язковими для всіх органів, підприємств, установ, організацій, службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України.”.

У Господарському процесуальному кодексі України принцип обов’язковості судових рішень відображено в нормах ст. 45 (“Господарські суди здійснюють правосуддя шляхом прийняття обов’язкових до виконання на всій території України рішень, ухвал, постанов”) та ст. 115 (“Рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов’язковими на всій території України і виконуються в порядку, встановленому Законом України “Про виконавче провадження”).

Із наведених вище нормативно закріплених у процесуальних кодексах визначень змісту принципу обов’язковості рішень суду вбачається неоднозначність у розумінні сутності даної конституційної засади судочинства.

З аналізу наведених норм процесуальних кодексів виникає запитання: що вкладати в поняття “обов’язковість судових рішень”, тобто що є обов’язковим – судове рішення як акт чи виконання судового рішення? Із викладеного вбачаємо за необхідне запропонувати внесення змін до законодавства України щодо однозначного викладення змісту принципу “обов’язковість судових рішень”.

 

 

 

       Д.А. Войтенко, асистент

       кафедри логіки

       Національної юридичної академії України

       імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ЛОГІКО-МЕТОДОЛОГІЧНІ АСПЕКТИ ОБҐРУНТУВАННЯ У ПРАКТИЦІ СУДОЧИНСТВА

 

Обґрунтування – це знаходження підстави наших тверджень. Проблема обґрунтування є універсальною й вічно актуальною для всієї людської діяльності як взаємодії між людьми: завжди потрібно мати якусь підставу, щоб індивіди могли вступати у свідомий контакт між собою. Її загальнофілософський зміст полягає в тому, що пошук підстави можна розуміти і як пошук причини, мети деякої події або дії, і як пошук істинності деякого твердження. Справа в тому, що, взаємодіючи з іншими людьми, ми розраховуємо на їх щирість у своїх твердженнях, на те, що вони дійсно знають істину того, про що говорять. У свою чергу, інші люди, які контактують з нами, чекають від нас того ж самого. І ці міркування призводять нас до постулювання сумлінності в людських взаємодіях (принцип bona fide). Але ніхто інший так добре, як юристи, не знає, наскільки часто цей принцип не спрацьовує в реальній дійсності людського спілкування і взаємодії. Ось тут загальнофілософська проблема отримує конкретне філософсько-правове переломлення, у якому ми маємо справу насамперед із двома різними причинами, пов'язаними з несумлінністю й недоброякісністю спілкування.

У першому випадку люди можуть керуватися прямо протилежними, антагоністичними цілями: слідчий прагне викрити злочинця, а злочинець – уникнути доведення його провини. У граничному й досить поширеному випадку несумлінність поєднується з обманом або взагалі з відходом від самої спроби обґрунтування. Інша ситуація пов'язана з недостатністю знання. Вона типова як для кожного з нас, так і для людства в цілому: ми завжди щось недостатньо добре знаємо. Можливий також випадок надмірної самовпевненості у своєму знанні, що фактично є недостатнім, але сприймається нами за достатнє. У даному пункті розпочинається класична антична проблема розбіжності між об'єктивним знанням і суб'єктивною думкою, над дослідженням якої  багато працювали Геракліт, Парменід, Сократ, Платон, особливо Аристотель, стоїки й Цицерон. В історії античної думки існували і дві відмінні від цієї магістральної лінії в осмисленні проблеми обґрунтування – лінія софістів і Карнеада й лінія скептиків – Піррон, Секст Емпірик. Софісти відкидали не те щоб можливість обґрунтування, а необхідність щирого обґрунтування, коли бралися доводити і спростовувати будь-яке положення. Це особливо небезпечна позиція для суду, де потрібно законне й безстороннє рішення. Протагор говорив, що справедливим він називає корисне найсильнішому; Карнеад, його послідовник, через три століття уже на схилі Римської республіки стверджував, що зла і безпринципна людина в суді завжди буде у виграші порівняно з доброю і чесною. Скептики ж, у принципі, погоджувалися з бажаністю обґрунтування, але доводили, що воно принципово неможливе в силу недосконалості людського розуму й пізнання. Але люди не можуть зупинитися ані на першій (перекручення ідеї обґрунтування), ані на другій (відмова від неї) негативних установках стосовно обґрунтування. Ця проблема має дві площини (сторони) – об'єктивну й суб'єктивну.

Об'єктивна сторона – це, (а) фактичне існування самого предмета обґрунтування; (б) це сфера обґрунтування, обумовлена насамперед його предметом – юридична, природничо-наукова, релігійна тощо; (в) ступінь нашого володіння предметом обґрунтування.

Суб'єктивна площина обґрунтування, по-перше, визначається метою обґрунтування: йдеться або про поверхневе обґрунтування на рівні повсякденного спілкування, або про глибинне – при судовому дослідженні складних кримінальних справ чи цивільних позовів. Із цього розходження випливає, що цілі обґрунтування суттєво залежать від суспільної важливості його предмета. По-друге, суб'єктивна сторона виявляється тоді, коли ми вдаємося до різних за модальністю посилань: на авторитет старших, Бога або владних інстанцій, на совість  та ін. По-третє, існують інтер-суб’єктивно встановлювані стандарти доведення, що визначаються соціально-історичною ситуацією. Так, в історії юриспруденції в різні епохи обґрунтуваннями могли вважатися клятви божествами, ордалії, висновки експертів у окультних науках, екстрасенсів, віщунів тощо.

У сучасному розумінні судове обґрунтування найчастіше ототожнюється з доведенням. Якщо розглядати юридичне доказування як діяльність по встановленню істини, то у теоретичному аспекті ми дійдемо висновку, що судова влада – це особлива прерогатива судів розглядати й вирішувати соціальні конфлікти, що виникають у сфері права. Здійснення цієї функції вимагає від судів повної неупередженості щодо конфліктуючих сторін, послідовної реалізації принципу їх змагальності.

Взагалі метою судочинства є встановлення істини, яка є бажаним кінцевим результатом, що досягається шляхом проведення юридичного доказування. Встановлення істини – це складний процес, який має два рівні    інформаційний (пізнавальний) і процесуальний (доказовий). Перший належить до дій матеріально-правових і кваліфікаційних, другий – до процесуально-правових. Під час проведення дослідження оброблена інформація використовується одночасно і як складник процесу пізнання логічної послідовності подій, що сталися, і як структурний складник форми впорядкування юридичних доказів, призначених для правового дослідження цих подій.

На відміну від “чистого” логічного доведення, яке не має інших обмежень, крім вимоги структурної послідовності, судовий процес доведення здійснюється у встановленому законом порядку, у визначеній законодавчими нормами процесуальній формі й у визначений час. Подальше змістовне обмеження полягає в тому, що характер застосовуваних знань і засобів пізнання явищ дійсності визначає не просто логічно доцільна і правильна форма, а й правові норми дозвільного або заборонного характеру. Сам процес доведення полягає в збиранні, обробці, дослідженні, оцінці й використанні доказів – процесуально оформлених матеріалів, що правомірно застосовуються для винесення процесуальних рішень.

Виходячи з цього можемо говорити, судове доведення – це специфічно юридичний, процесуальний термін, що означає пізнавальну діяльність уповноваженого органу держави у сфері юрисдикції, яка здійснюється за процесуальними правилами.

 

 

 

        Д.А. Шигаль, аспірант

        кафедри історії держави і права

       Національної юридичної академії України

       імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

МИРОВИЙ СУД І РЕФОРМУВАННЯ СУЧАСНОЇ СУДОВОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ

 

Сучасна судова система України, закріплена в Конституції України 1996 р. та Законі “Про судоустрій України” від 7 лютого 2002 р. потребує серйозного вдосконалення. Особливо це стосується місцевих судів загальної юрисдикції: районних, районних у містах, міських та міськрайонних. Деякі заходи в цьому напрямку було проведено. Однак, на жаль, судова реформа йшла дуже повільно і в деяких питаннях непослідовно.

Щоб зрушити її з місця, надати їй прискорення, уряд України у Програмі діяльності Кабінету Міністрів “Назустріч людям” бере на себе зобов’язання докласти всіх зусиль, щоб сприяти побудові в Україні нової системи судочинства. Серед першочергових завдань з метою звільнення судів від надмірної завантаженості Програма називає необхідність створення чіткої системи судової юрисдикції, а також спрощення процедури розв’язання деяких спорів і розгляду незначних правопорушень.

Зважаючи на те, що й досі не проведено серйозних спроб подолати надмірну суддівську завантаженість, у ході уточнення й остаточної розробки судової реформи доцільно звернутися до багатого правового досвіду по організації власного місцевого суду, наближеного до населення, який було введено на територіях українських губерній за судовою реформою 1864 р. Російської імперії для розгляду малозначних цивільних і кримінальних справ. 

За судовою реформою 1864 р., дія якої поширювалася й на українські губернії, поряд із загальною судовою системою у вигляді окружних судів і судових палат була створена окрема система виборних місцевих судових органів – мирових судів, які мали власну другу інстанцію у вигляді з’їздів мирових суддів.  

Фактичні дані про діяльність мирової юстиції переконливо свідчать, що мировий суд, створений за судовою реформою 1864 р., повністю виконав покладені на нього завдання і дійсно став наріжним каменем судових перетворень середини XIX ст. У губерніях Лівобережної України мировий суд користувався надзвичайною довірою з боку місцевого населення, яке охоче зверталося до нього захищати й поновлювати порушені права й майнові інтереси. Важливе значення мало також те, що загальні суди було звільнено від обтяжливої необхідності розглядати величезну кількість малозначних справ, яка перейшла до компетенції мирових судових органів.

Ефективність та успішність правозастосовчої діяльності мирових судів пояснюється низкою позитивних моментів, серед яких можна вирізнити наступні:

– прозорість і демократичність формування мирових судів. Відповідно до Судових статутів 1864 р. мирові судді у своїй більшості обиралися земськими повітовими зборами або міськими думами строком на три роки;

– простота й економічність порівняно з загальними судовими установами. Дільничні мирові судді одноособово розглядали підсудні їм справи й виносили вироки й рішення, наймали в обмеженій чисельності помічників – письмоводителя, розсильного та ін.;

– наявність у мирових судів окремої другої інстанції – з’їздів мирових суддів, які збиралися періодично й виконували дві основні функції – апеляційний судовий розгляд і судове управління мировим округом;

– особлива компетенція, що полягала в розгляді малозначних цивільних позовів на суму до 500 руб. та дрібних кримінальних справ, за які передбачалися такі покарання, як догана, зауваження і вселяння, грошові стягнення на суму не вище 300 руб., арешт не вище трьох місяців та ув’язнення в тюрмі строком не більше одного року;

– здійснення мировими суддями таких специфічних функцій, як примирення сторін та підтримання громадського порядку;

– скорочений порядок судочинства у мирових судах порівняно з загальними судовими установами. Спрямованою на значне прискорення судового розгляду справ за Судовими статутами була й процедура примирення сторін по цивільних і деяких категоріях кримінальних справ, чітко визначених у законі.

Таким чином, мировий суд, створений за судовою реформою 1864 р., довів свою ефективність і доцільність у справі здійснення місцевого правосуддя. Саме тому, спираючись на концепцію сучасної судової реформи, сформульовану у Програмі уряду України “Назустріч людям”, слід використати правовий досвід організації й діяльності мирової юстиції й запровадити низову ланку, подібну до мирового суду, чітко визначивши її взаємовідносини з органами місцевого самоврядування.

 

 

 

ІІ. Проблемні питання застосування цивільного,

господарського та міжнародного законодавства

 

 

О.О. Первомайський, канд. юрид. наук.,

доцент кафедри цивільного права №1

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

УЧАСТЬ ЮРИДИЧНИХ ОСІБ ПУБЛІЧНОГО ПРАВА

В ЦИВІЛЬНИХ ПРАВОВІДНОСИНАХ

 

Відповідно до статей 2, 82 і 329 ЦК України суб’єкти публічного права є потенційними учасниками цивільних правовідносин. Однак у теорії та практиці вітчизняної юриспруденції існує значна кількість проблемних моментів, пов’язаних з реальною участю цих осіб у відносинах, що регулюються цивільним законодавством. Виокремленню й загальному аналізу зазначених моментів і присвячені ці тези.

Першим, гідним уваги в межах окресленої теми, є питання щодо суб’єктного складу зазначених відносин. Причому можливо вести мову про два аспекти порушеного питання. З одного боку потребує дослідження співвідношення понять “суб’єкт публічного права” і “юридична особа публічного права”, з іншого – необхідно з’ясувати можливість зарахування до юридичних осіб приватного чи публічного права свого роду “нетипові” види юридичних осіб, передбачені Господарським кодексом України та іншим чинним законодавством, тобто приватні й колективні підприємства, об’єднання громадян тощо.

Відповідь на перше питання пов’язана з визнанням принциповим того моменту, що категорії “суб’єкт публічного права” і “юридична особа публічного права” не є тотожними. У той же час з точки зору цивільного права подібне розмежування втрачає сенс, оскільки всі особи, які на підставі ч.2 ст.2 ЦК України здатні до участі в цивільних відносинах, є штучними учасниками названих відносин, інакше кажучи, виступають юридичними особами.

У свою чергу, спираючись на положення цієї статті, можна стверджувати, що ключовою ланкою в механізмі створення юридичних осіб публічного права є розпорядчий акт певного владного органу. У випадку, коли при створенні юридичної особи такого акту немає, існують підстави для припущення, що вона є юридичною особою приватного права. Однак чи достовірне подібне припущення стосовно зазначених вище підприємств, об’єднань громадян та ін., з нашого погляду, – це відкрите питання, що пояснюється досить складною природою цих осіб і нечіткістю законодавчих положень.

Не менш важливим, складним і принциповим є питання щодо речово-правової підстави, на якій майно перебуває в юридичних осіб публічного права. Ця складність обумовлена не стільки тією обставиною, що названі юридичні особи створюються компетентними владними органами, скільки неузгодженістю цивільного й господарського законодавства. Мається на увазі той факт, що згідно з нормами Господарського кодексу України юридична особа публічного права може бути наділена майном на підставах господарського відання, оперативного управління, тощо, існування яких не визнається нормами ЦК України. Внаслідок цього відповідно до ст. 82 ЦК України виникає проблема визначення меж застосування “іншого” закону до регулювання участі юридичних осіб публічного права в цивільних відносинах, що є необхідним для недопущення перетворення останніх в один із різновидів публічно-правових відносин.

Із питанням визначення правової підстави, на якій юридичні особи публічного права наділяються майном, істотно пов’язано й питання меж та особливостей притягнення цих осіб до цивільно-правової відповідальності. Цілком зрозуміло, що констатація того факту, що юридичні особи публічного права можуть і не бути власниками майна, яке перебуває в їх віданні, значно звужує потенційні можливості дії загальних приписів цивільного законодавства України щодо цивільно-правової відповідальності. У подібних випадках знову виникає потреба звернення до змісту згаданої статті, яка припускає можливість застосування регулятором цивільних відносин і норм іншого закону. Але в таких ситуаціях актуалізується згадувана вище проблема стосовно того, що застосування “іншого” закону може створити достатнє підґрунтя для «руйнування» цивільно-правового змісту відносин, у яких бере участь юридична особа публічного права, яка матиме своїм наслідком перетворення названих відносин у публічно-правові.

Наведені вище міркування стосовно зазначених проблемних моментів участі юридичних осіб публічного права в цивільних відносинах потребують свого вирішення. Основним способом для цього є усунення суперечностей і значних прогалин у чинному законодавстві України. Особливої уваги в даному процесі заслуговує Господарський кодекс України, який в існуючому вигляді не може бути збережений, а вимагає значного редагування, доповнення, змін або повного скасування. Інакше подальша участь юридичних осіб публічного права в цивільних відносинах з дотриманням вимог чинного законодавства призведе до накопичення значної кількості нових негативних результатів практичної діяльності, усунення яких викличе непропорційні витрати від економіки України і значного обсягу роботи правозастосовних органів.

 

 

 

І.М. Бондаренко, канд. юрид. наук,

доцент кафедри фінансового права

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ОСОБЛИВОСТІ ВИЗНАЧЕННЯ СТАВКИ ПОДАТКУ З ДОХОДІВ ФІЗИЧНИХ ОСІБ

 

Цілком природно, що стосовно податку з доходів фізичних осіб ставки характеризуються відповідною специфікою. Йдеться про те, що говорити про існування єдиної базової ставки можна лише умовно. У такому випадку слід окреслити систему ставок, а за основу їх поділу необхідно взяти певні види доходів, отриманих платником. При цьому ні в якому разі не повинно бути диференціації, що витікає з різного податкового статусу, і не можуть застосовуватися різні ставки щодо податкових резидентів і нерезидентів, що буде порушенням принципу рівності в оподаткуванні – одного з фундаментальних і найважливіших у податковій системі.

Постає запитання: в Законі України “Про податок з доходів фізичних осіб” від 22 травня 2003 р., № 889 (далі – Закон) єдина ставка чи використовується система ставок? Думається, варто вирізняти основну ставку. Хоча цей Закон і обходить зазначене питання, але опосередковано все ж таки виділяє останню. Так, п. 7.1 ст. 7 Закону встановлено ставку податку в розмірі 15 % від об’єкта оподаткування, крім визначених законом випадків, а в п. 7.3 визначаються випадки застосування подвійної ставки, але визначеної п. 7.1 основною, тобто вона вже становить 30 %. Поруч з основною ставкою п. 7.2 закріплено ставку 5 % щодо нарахування податку податковим агентом як (а) відсоток на депозит (вклад), (б) відсотковий або дисконтний доход, (в) інші випадки, прямо зазначені нормами вказаного Закону.

Відповідно до основної ставки податку з доходів фізичних осіб ст. 7 Закону вона встановлена в розмірі 15 % від об’єкта оподаткування. Однак “Заключні положення” Закону встановлюють певний мораторій на використання цієї ставки й закріплюють на період з 1 січня 2004 р. до 31 грудня 2006 р. ставку оподаткування на рівні 13 % від об’єкта оподаткування.

Пунктом 7.4 ст. 7 Закону встановлена можливість застосування ставки іншого розміру. У даному разі йдеться про оподаткування специфічних доходів чи операцій, закріплених статтями 9-15 цього Закону. До них можна віднести, наприклад, доходи від спадщини чи угод з об’єктами рухомого чи нерухомого майна, дарування тощо. До складу загального місячного доходу включається не просто доход, а його частина від продажу нерухомості, розмір якої визначається в особливому порядку. Головне, що об’єктом оподаткування буде не доход, а прибуток від продажу. Прибуток, отриманий платником податку від продажу нерухомості, розраховується як позитивна різниця між доходом, отриманим в результаті продажу такого об’єкта нерухомості, й витратами, понесеними на його придбання (будівництво). Перш за все слід визначити, що така нерухомість у розумінні Закону – це об’єкти майна, які знаходяться на землі й не можуть бути переміщені в інше місце без втрати їх якісних чи функціональних характеристик (властивостей), а також земля. Іншими словами, нерухомість – це земля або те, що на ній побудовано.

Оподаткування доходів від продажу нерухомості залежить не лише від того, продається будинок чи гараж, дача чи квартира. До основних критеріїв при виборі механізму оподаткування таких доходів Закон відносить не лише вид нерухомості, ступінь спорідненості продавця й покупця, а й фактор часу. Сума податку, яку необхідно сплатити при продажу нерухомості, залежить в основному від двох факторів часу:

– коли отримувався об’єкт нерухомості (до 1 січня 2004 р. чи пізніше);

– скількість разів протягом певного часу (приміром, одного календарного року) продається цей об’єкт нерухомості.

Згідно з пп. 11.1.1 ст. 11 Закону доход, отриманий платником податку від продажу будинку, квартири чи кімнати (включаючи землю, що знаходиться під таким об’єктом нерухомості, або присадибну ділянку), які були придбані до 1 січня 2004 р., оподатковуються за ставкою 1% від вартості такого майна, якщо загальна площа такої будівлі не перевищує 100 кв.м. Якщо загальна площа будинку, квартири або кімнати, які були придбані до 1 січня 2004 р., перевищує 100 квадратних метрів, то частина доходу, пропорційна сумі такого перевищення, підлягає оподаткуванню за ставкою 5%. Причому ставка податку для будь-яких варіантів продажу нерухомості, отриманої у власність після 1 січня 2004 р., буде одна, хоча й відрізнятиметься в різних роках (у 2005–2006 роках – 13%, а з 2007 р. – 15%).

Якщо зазначені вище операції з нерухомістю вчиняються між членами родини, то Закон містить дещо інші ставки, що залежать від ступеня спорідненості продавця й покупця. Так, до першого ступеня спорідненості належать: батьки фізичної особи, другий з подружжя, батьки другого з подружжя такої фізичної особи, діти фізичної особи, діти другого з подружжя (у тому числі усиновлені). При оподаткуванні обдарованого другого з подружжя застосовується ставка 0%, а якщо обдарований виступає членом сімї першого ступеня спорідненості – 5%. Таким чином, виходячи з вищеназваного, Закон виділяє ще додаткові ставки податку в розмірах 1% і 0%. Ведучи мову про податкові ставки, слід сказати, що введення плоскої шкали оподаткування і значне зниження розміру ставки в цілому сприятиме підвищенню збирання податку, зменшенню стимулів до трансформації високих доходів у натуральні форми й до інших засобів ухилення від оподаткування.

 

 

 

О.М. Соловйов, канд. юрид. наук, доцент

кафедри цивільного права №1

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ДО ПИТАННЯ ПРО ПРИРОДУ ОБМЕЖЕНЬ

ПРАВА ВЛАСНОСТІ

 

Аналіз поглядів науковців, які намагалися з’ясувати сутність обмежень права власності, дозволяє вирізнити наступні загальні ознаки цієї категорії:

а) деяке ущемлення повноти права власності;

б) обов'язкова формальна визначеність, тобто закріплення в нормативно-правових актах, і при цьому виключно рівня закону й Основного Закону;

в) установлення з урахуванням публічних інтересів з метою правової охорони прав і законних інтересів інших осіб.

Виходячи з вищевикладеного, можемо обмеження права власності визначити як закріплене в Конституції й законах ущемлення можливої поведінки власника по здійсненню належних йому правомочностей стосовно об'єкта свого права для забезпечення й охорони прав і законних інтересів інших осіб.

Слід зауважити, що серед цивілістів не склалося єдиної думки з приводу природи обмежень права власності. Власне кажучи, суперечки про визнання чи заперечення існування таких обмежень перейшли в площину встановлення місця останніх у конструкції права власності. Прихильники теорії обмеженості права власності, посилаючись на усталене в теорії права визначення суб'єктивного права як юридично забезпеченої міри можливої поведінки управомоченої особи, констатують, що обмеження є обов'язковим елементом суб'єктивного права. Так, В.П. Камишанський стверджує, що “обмеження – це іманентно внутрішньо властива характеристика права власності; вони не можуть виходити за його межі”. Якщо ж поєднати викладену думку (до речі, з нашого погляду, сумнівну) цього вченого з цілком правильним його переконанням, що обмежити можна виключно суб'єктивне право власності, то можемо зробити висновок, що науковець, як утім, і інші прихильники аналогічних поглядів, вважає обмеження “іманентно внутрішньо властивими» змісту суб'єктивного права власності. Для обґрунтування своєї позиції дослідник цитує угорського юриста Ерши, що обмеження власності стають невід'ємним елементом її змісту, та деяких інших правознавців, що висловлювали подібну думку. Однак більш істотної аргументації цивіліст не наводить.

Із викладеною позицією не можна повною мірою погодитись. По-перше, не заперечуючи правильності названого трактування суб'єктивного права, варто звернути увагу, що класична його структура (чи один з її варіантів) складається із трьох правомочностей: а) на свою юридично значиму поведінку; б) на вимоги; в) на захист. Інші науковці, які, пропонуючи іншу структуру суб'єктивного права, до його правомочностей відносять лише дві перші. Обмеження права власності (як воно визначено нами вище) не надає конкретної можливості поведінки, а, навпаки, ущемляє її, тому воно не є правомочністю, отже, і не входить у зміст суб'єктивного права власності.

По-друге, проголошуючи обмеження права власності невід'ємним елементом цього права, адепти зазначеної точки зору виявляють непослідовність, визнаючи властивість пружності (еластичності) права власності, що несумісно з їх попереднім твердженням. Властивість пружності (еластичності) права власності (jus recadentiae) є обов'язковим елементом його повноти й означає відновлення цього права в повному обсязі після відпадання будь-яких законних і договірних обмежень останнього. Із цього випливає висновок, що повний (нормальний) обсяг, зміст права власності передбачає відсутність будь-яких обмежень.

Яка ж усе-таки природа обмежень права власності? Як вбачається, обмеження стосовно права власності є категорією зовнішньою і становить собою наслідок (а) дотримання власником загальнорегулятивного обов'язку не порушувати права й законні інтереси інших осіб – суб'єктів права; (б) виконання інших обов'язків, що є результатом добровільно покладених на своє суб'єктивне право власності обтяжень (застава, договір оренди та ін.) і (в) залучення власника до юридичної відповідальності (не обов'язково до цивільно-правової), в результаті чого він зобов'язаний зазнавати обмежень належного йому суб'єктивного права власності в порядку реалізації санкції порушеної норми права (наприклад, арешт майна).

Таким чином, обмеження права власності є одним з елементів змісту юридичного обов'язку власника. Отже, останню тезу можна витлумачити в дусі згоди з думкою іншої групи цивілістів (до якої можливо віднести й К.І. Скловського), які, проголошуючи право власності найбільш широким і повним правом на річ, вважають, що в самому цьому праві не закладено жодних рамок, які могли б його обмежити, а всі обмеження власності можливі тільки зовні.

 

 

 

        О.А. Явор, канд. юрид. наук,

       доцент кафедри цивільного права № 2

       Національної юридичної академії України

       імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПРОБЛЕМИ ВИЗНАЧЕННЯ МІСЦЯ ПРОЖИВАННЯ ДИТИНИ:

АНАЛІЗ ЗАКОНОДАВСТВА І ПРАКТИКИ

 

Права малолітніх і неповнолітніх дітей закріплюються Конституцією України, Конвенцією ООН про права дитини, Законом України “Про охорону дитинства”, Сімейним кодексом України, Законом “Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні”; іншими нормативно-правовими актами, що регулюють суспільні відносини в цій сфері. Так, у СК України вперше міститься окрема глава “Особисті немайнові права та обов’язки батьків та дітей”, присвячена дітям як самостійним носіям цих прав. Поняття “особисті немайнові права дитини” включає перелік прав, які мають різний зміст і цілі. До них належать право жити й виховуватися в сім’ї, право на ім’я, по батькові та прізвище, право висловлювати свою думку, право на спілкування з батьками та іншими родичами, право на свободу пересування й вибору місця мешкання та ін. Вищеперелічені права дитини схожі з особистими немайновими правами фізичної особи. Помістивши їх у СК України, держава визначила їх роль і закріпила гарантії їх реалізації.

Одним з особистих немайнових прав дитини, що забезпечують соціальне буття фізичної особи, є право на місце проживання. Тривалий час право громадян на свободу вибору місця мешкання обмежувалося встановленим у законодавстві інститутом прописки, хоча ст. 33 Конституції України гарантує кожному вільний вибір місця проживання. Відповідно до ст. 310 ЦК України фізична особа має право на місце мешкання, а також на вільний вибір і його зміну, крім випадків, установлених законом, якими можуть бути перебування громадян у місцях ув'язнення, на військовій службі, в експедиції тощо. Проте в цивільному законодавстві необхідно чітко визначити питання щодо місця проживання військовослужбовців строкової служби, осіб, які навчаються в навчальних закладах поза постійним місцем свого мешкання, та інших громадян, які самостійно тимчасово не можуть обирати його собі.

Місце проживання має важливе правове значення в питаннях про спадщину, при визнанні громадянина безвісно відсутнім чи оголошенні померлим, а також, оскільки діє загальний військовий обов'язок, виникає необхідність реєстрації за місцем проживання військовослужбовців строкової служби.

Питання про визначення фактичного і юридичного місця мешкання малолітніх може постати у зв'язку з роздільним проживанням батьків через припинення шлюбних відносин. Особливо складними є спори між подружжям, яке має декілька дітей. Іноді сторони погоджуються на так званий примусовий “поділ”, що часто негативно впливає на їх розвиток, завдає їм душевних страждань. Судова практика, на жаль, ще не виробила щодо цього твердої позиції.

Дитина у віці до 14 років не бере участі особисто у визначенні місця проживання, хоча при вирішенні деяких питань, що стосуються, наприклад, влаштування 10-річної дитини в сім'ю і пов'язані з цим питання про місце мешкання згода її потрібна (п. 2 ст. 160 СК України). З 14-річного віку діти можуть самі вирішувати питання про місце свого проживання, якщо батьки проживають окремо (ст. 160 СК України). У зв'язку з цим спори про місце мешкання дітей, які досягли 14-річного віку, не підлягають судовому розгляду. З іншого боку, якщо хтось утримує дитину силою, проти її волі, батьки вправі вимагати захисту її прав і можуть подати відповідний позов до суду.

Можна зробити висновок, що під правом дитини на місце проживання слід розуміти юридичну можливість дитини у віці до 14 років через законних представників, а у віці від 14 – 18 років – особисто, але з їхньої згоди визначати місце мешкання в межах України, змінювати його, жадати від інших осіб не порушувати це право, звертатися за захистом до відповідного органу держави в разі його порушення. 

Розгляд спорів про місце проживання дитини чи про його зміну, стосовно її виховання можливий за наявності письмового висновку органів опіки й піклування, а також з урахуванням особистої думки дитини. Це гарантується не тільки нормами Сімейного кодексу України, а й іншими законами України, наприклад, ст. 9 і 12 Закону України від 26 квітня 2001 р. “Про охорону дитинства”.

Гарантією здійснення захисту є й та обставина, що згідно із Сімейним кодексом України дитина має право на захист своїх прав особисто. Приміром, діти, які досягни 14 років, мають право звертатися з позовом до суду про позбавлення батьків батьківських прав (ст. 165 СК України), про захист своїх прав на належне батьківське виховання (п. 4 ст. 152 СК).

Сімейний кодекс України передбачає, що обов'язки по захисту прав дитини покладаються на його батьків, законних представників, або органи опіки й піклування і прокурора. Емансипований неповнолітній чи неповнолітній, який набув повної дієздатності у зв'язку зі вступом до шлюбу, має право самостійно захищати свої права нарівні з повнолітніми громадянами.

У найбільш важкому становищі дитина опиняється, коли її права порушуються особами, покликаними здійснювати їх захист – батьками чи особами, які їх заміняють. У СК України закріплено право дитини безпосередньо звертатися за захистом від зловживань з боку батьків чи інших законних представників (опікунів, усиновителів, адміністрації дитячих установ тощо). Суд вправі позбавити матір чи батька батьківських прав за наступних обставин:

Правильне вирішення спорів батьків про дітей припускає вивчення низки обставин, нюансів внутрішньосімейних відносин, що дозволяє віддати перевагу одній зі сторін. Нерідко саме ці обставини й бувають прихованими від сторонніх очей, ледь уловимими, що вимагає особливих зусиль по їх виявленню, тонкого і вдумливого аналізу отриманих відомостей і їх зіставлення. Причому можливість збирання, дослідження доказів у справах подібного роду збільшується емоційним станом сторін, кожна з яких може відчувати сильне, справжнє почуття прихильності до дитини.

Ось чому так важливо зосередити увагу на об'єктивних даних, що дозволяють скласти уявлення про реальний вигляд батьків як вихователів. При цьому в поле зору суду попадають і такі їх моральні риси, як доброта, порядність, уміння піклуватися про іншого, особливо про слабких і безпомічних, здатність щадити почуття як дорослих, так і дітей.

Суд може розглядати позов про місце проживання дітей, чиї батьки мешкають роздільно: мається на увазі не припинення подружніх відносин матері й батька, а їхнє проживання за різними адресами; інакше збереження постійного щоденного контакту дитини з обома батьками зводить рішення суду нанівець, робить його безглуздим.

Позови про визначення місця проживання дитини пред'являються за місцем мешкання відповідача. Зазвичай, тут же знаходяться й діти. Але може статися, що утримуючий їх батько ховає сина чи дочку десь в іншому будинку чи в іншій місцевості. Це не змінює загального правила про підсудність. Виняток становлять ситуації, коли спір про дітей розглядається разом із позовом про розірвання шлюбу. Тоді позовна заява, про визначення місця проживання дитини розглядається за місцем мешкання позивача.

При розгляді судом позову у процесі бере участь орган опіки й піклування, який і дає висновок про доцільність проживання дитини з відповідачем. При виконанні рішення до неповнолітнього будь-якого віку не може бути застосовано фізичний чи психічний примус. Оскільки відібрання дитини завжди здійснюється у присутності батьків переважна роль у подіях, що відбуваються, мають відігравати саме вони. Уміння підійти до дитини, заспокоїти й роз'яснити ситуацію і є той шлях, яким іде виконання рішення суду, а судовий виконавець і представник народного органу опіки й піклування лише допомагають в цьому процесі.

Сімейним кодексом України передбачено право батька, який проживає окремо від дітей, спілкуватися з ними, а також його обов'язок брати участь у їх вихованні. Однак органам опіки й піклування надається можливість подати позов до суду про позбавлення батька права на спілкування з дітьми, якщо це заважає нормальному їх вихованню і негативно впливає на них.

Таким чином, з одного боку, суду має забезпечити право, одного з батьків на особисте виховання своєї дитини, а з іншого – інтереси неповнолітнього, який, за загальним правилом, відчуває потребу в обох батьках. Причому при всій важливості такого права громадянина, як його право на особисте виховання своїх дітей, долю спору визначають насамперед інтереси дітей.

Розгляд спорів про місце проживання дитини чи його зміну, щодо її виховання можливий лише за наявності письмового висновку органів опіки й піклування, а також з урахуванням особистої думки дитини. Це гарантується не тільки нормами Сімейного кодексу України, а й іншими нормативно-правовими актами, наприклад, статтями 9 і 12 Закону України від 26 квітня 2001 р. “Про охорону дитинства”. У разі порушення прав дитини в сім'ї виникає необхідність більш активного впливу на членів сім'ї, а саме – відібрання дитини від батьків без позбавлення їх батьківських прав або повне позбавлення батьків їх батьківських прав на неї.

Отже, народження дитини – це факт, який має правові наслідки: прав та обов'язків батьків, що врегульовані сімейним законодавством; дитина стає носієм певних прав майнового й немайнового характеру.

 

 

 

Н.С. Яркіна, канд. юрид. наук, доцент

кафедри цивільного права № 1

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПРОБЛЕМНІ ПИТАННЯ ЗАХИСТУ АВТОРСЬКИХ І СУМІЖНИХ ПРАВ

 

Під час судового розгляду справи про порушення авторських чи суміжних прав необхідно встановити такі факти: (а) особу, якій належить порушене авторське чи суміжне право, (б) підставу його виникнення, (в) факт порушення, (г) вину відповідача, як умову цивільно-правової відповідальності, (д) спричинені збитки, (е) розмір неправомірно отриманих доходів, (є) наміри порушника.

Право на захист авторських і суміжних прав належить, по-перше, первинним суб'єктам – авторам творів, їх виконавцям, виробникам фонограм чи відеограм, організаціям мовлення. Первинними володільцями майнових авторських прав є також юридичні або фізичні особи щодо твору, створеного на їх замовлення (ст. 430 ЦК) або в порядку виконання трудового договору автором-працівником (ст. 429 ЦК). Як правило, у них виникають спільні майнові права з безпосереднім творцем (працівником). Їх реалізація має здійснюватися за загальною згодою цих осіб. Але це не виключає можливості кожного зі співволодільців забороняти певне використання, а значить, і здійснювати своє право на захист самостійно: вирішувати питання про подачу позову, обирати способи судового захисту, визначати адекватний розмір відшкодування тощо.

Правом на захист можуть скористатися  похідні суб'єкти авторського й суміжних прав – особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону, тобто правонаступники і спадкоємці. Оскільки останні успадковують тільки майнові права, вони вправі захищатися від порушень, що зачіпають їх власні майнові інтереси. Разом із тим вони можуть захищати особисті немайнові права автора від дій, що завдають шкоди його честі й репутації, зокрема, вимагати припинення дій, що спотворюють факт належності авторства на твір, перекручують або змінюють останній.

Можливість подачі позову про захист авторських чи суміжних прав правонаступниками залежить від обсягу правонаступництва. Так, ліцензіат може захищатися в суді, якщо порушення зачіпає майнові права, надані йому ліцензійним договором. І навпаки ліцензіар зберігає право на захист будь-якого виключного права незалежно від виду ліцензії. Навіть у разі видачі виключної ліцензії він зберігає право забороняти використання іншим особам і вживати заходів припинення порушень майнових  прав у сфері її дії.

Іноді наявність ліцензійної угоди не може служити доказом правонаступництва, отже, і підтверджувати право на подачу позову. Йдеться про випадки, коли позивач отримав дозвіл на використання не від первинного володільця прав, а від його ліцензіата, який за умовами договору з правовласником не мав права видавати субліцензію.

Не може виступати доказом належності позивачеві виключних прав зазначення на примірниках твору знаку “копірайт” поряд з його ім'ям чи найменуванням, оскільки останнє має інформаційну, а не правовстановлюючу природу.

Необхідною умовою відповідальності в розглядуваній царині є вина в будь-яких її формах. Для наявності умислу достатньо встановити спрямованість волі порушника на досягнення майнових вигод для себе й усвідомлення ним, що ці доходи  він отримує внаслідок незаконних дій шляхом порушення виключних авторських чи суміжних прав. Якщо особа не усвідомлює протиправності своїх дій стосовно використання інтелектуального продукту, але за даних обставин могла й повинна була це передбачати, у такому разі треба констатувати необережну вину в її діях. Звільнити від відповідальності можна тільки в тому разі, якщо об'єктивно в порушника були всі підстави вважати, що він діяв правомірно (наприклад, у межах наданого дозволу) або що використані ним об'єкти не охороняються. До такої особи не можна застосовувати стягнення збитків або альтернативні збиткам міри відповідальності. Проте мають бути використані інші міри цивільно-правового захисту, як-от: а) заборона і припинення дій, що порушують авторське право або суміжні права чи створюють загрозу їх порушення; б) вилучення всіх контрафактних примірників; в) припинення підготовчих дій до порушення; г) публікації в засобах масової інформації даних про допущені порушення й судові рішення щодо них.

Заходи цивільно-правової відповідальності застосовуються залежно від її підстав. Деліктна відповідальність настає у випадках порушення абсолютних прав інтелектуальної власності – майнових чи немайнових, передбачених ЦК України й законом. Це використання об'єкта без дозволу правовласника, з порушенням права на ім'я, спотворення або недозволені зміни твору чи його виконання, привласнення авторства іншою особою. Саме за такі порушення можуть бути застосовані міри відповідальності, встановлені ст. 52 Закону: стягнення збитків чи незаконно отриманого доходу або компенсації в розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат.

У випадку неналежного виконання договору про передачу прав або ліцензійного договору (наприклад, щодо виплати винагороди), форми й розмір відповідальності слід визначати не за ст. 52 Закону, а на підставі загальних положень про відповідальність за порушення зобов'язань і конкретних умов договору.

Неоднозначно в практиці вирішується питання щодо стягнення компенсації в розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, яка застосовується замість збитків. Її розмір заявляється позивачем на свій розсуд. В одних випадках суд зобов'язує позивача надати документальне підтвердження заподіяної шкоди та її розміру, в інших не прив'язує компенсацію до розміру збитків і вважає достатнім факту несанкціонованого використання. Така альтернативна міра відповідальності має за мету уникнути труднощів доказування збитків, які найчастіше полягають в упущеній вигоді. Разом із тим для цивільно-правової відповідальності характерні адекватність, еквівалентність відшкодування спричиненій шкоді. Тому вважаємо, що для стягнення компенсації встановлення наявності збитків є обов'язковим. Проте особливе призначення цієї санкції вбачається в тому, що позивач повинен бути звільнений від обов'язку доказування тотожності компенсаційних сум із спричиненою шкодою. Суд має визначити її масштаб (інакше кажучи, орієнтовні збитки), а не точну цифру, беручи до уваги всі ті факти, що можуть підтверджувати наявність упущеної вигоди. На цій підставі суд має або задовольнити вимоги позивача про стягнення заявленого розміру компенсації, або, керуючись принципом розумності і справедливості, зменшити її суму до обґрунтованих меж.

 

 

 

       А.В. Науменко, аспірант

       кафедри господарського права

      Національної юридичної академії України

      імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА

ОБ’ЄКТА ОЦІНКИ

 

Відповідно до ст. 3 Закону “Про оцінку майна, майнових прав і професійну оціночну діяльність в Україні” (далі – Закон) оцінка – це процес визначення вартості майна й прав на нього.

У контексті Закону майно поділяється на такі групи:

– об’єкти в матеріальній формі (земельні ділянки, будинки і споруди (їх невід’ємні частини включно), машини, обладнання, транспортні засоби тощо);

– паї, цінні папери;

– нематеріальні активи, права інтелектуальної власності;

– цілісні майнові комплекси всіх форм власності.

Національний стандарт № 1 “Загальні засади оцінки майна і майнових прав” (далі – Національний стандарт № 1) класифікує об’єкти оцінки на об’єкти (а) в матеріальній формі; (б) в нематеріальній формі; (в) у формі цілісного майнового комплексу.

До об’єктів оцінки в матеріальній формі Національний стандарт №1 відносить нерухоме майно (нерухомість: земельну ділянку без поліпшень або земельну ділянку з поліпшеннями, які з нею нерозривно пов’язані, будівлі, споруди, їх частини; інше майно, що згідно з законодавством належить до нерухомого майна; до рухомого – матеріальні об’єкти, які можуть бути переміщені без заподіяння їм шкоди, а також майно в матеріальній формі, але яке не є нерухомістю.

Цивільне право відносить матеріальні об’єкти до категорії речей, які як об’єкти оцінки повинні розглядатися в єдності з правами на них. Тому мають бути виділені дві групи  об’єктів оцінки: речі (рухомі й нерухомі) – об’єкти права власності і речі – об’єкти інших речових прав.

Об’єкти оцінки в нематеріальній формі відповідно до Національного стандарту № 1 – це ті, що не існують у матеріальній формі, але дають змогу отримувати певну економічну вигоду. До них належать фінансові інтереси (частки – паї, акції, опціони, інші цінні папери та їх похідні, векселі, дебіторська і кредиторська заборгованість тощо), а також інші майнові права.

Недоліком цього визначення, на наш погляд, є змішання економічної і правової термінології. З одного боку, об’єкти оцінки в нематеріальній формі визнаються фінансовими інтересами, з другого – вони розглядаються як майнові права. Іншою вадою цього стандарту слід вважати відсутність таких об’єктів, які теж не мають матеріальної форми, але віднесені до майна й підлягають оцінці згідно з Законом “Про оцінку майна, майнових прав і професійну оціночну діяльність в Україні”. Йдеться про нематеріальні активи та права інтелектуальної власності.

Об’єктами оцінки у формі цілісного майнового комплексу (цілісний майновий комплекс) Національним стандартом № 1 визнаються ті, сукупність активів яких дає змогу провадити певну господарську діяльність. Цілісними майновими комплексами є підприємства, а також їх структурні підрозділи (цехи, виробництва, дільниці тощо), які можуть бути виділені в установленому порядку в самостійні об’єкти з подальшим складанням відповідного балансу і можуть бути зареєстровані як самостійні суб’єкти господарської діяльності.

За Цивільним кодексом України підприємство, як єдиний майновий комплекс, поряд з речами, грошима, цінними паперами, результатами робіт, послуг, інтелектуальною діяльністю та іншим визнається об’єктом цивільних прав. Тим самим законодавство визнає його оборотоздатність і можливість бути об’єктом купівлі-продажу, застави, оренди та інших правочинів.

Слід зауважити, що підприємство є досить специфічним об’єктом цивільних прав. У ч. 1 ст. 191 ЦК України, зокрема, вказано, що підприємство є єдиним майновим комплексом, що використовується для здійснення підприємницької діяльності.

Згідно з ч. 2 ст. 191 ЦК України до складу підприємства входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку, будь-які позначення та інші права, якщо інше не встановлено договором або законом.

Слід відзначити, що поняття “об’єкт оцінки” в українському законодавстві визначено не досить чітко. Однією з причин є неузгодження таких нормативно-правових актів, як Закон “Про оцінку майна, майнових прав і професійну оціночну діяльність в Україні” і Національний стандарт № 1 “Загальні засади оцінки майна і майнових прав” щодо визначення об’єкта оцінки. Тому одним з напрямків удосконалення правового регулювання підприємницької діяльності у сфері оцінки майна має стати приведення цих документів у відповідність.

 

 

        В.В. Новікова, аспірантка

        кафедри цивільного права

       Національної юридичної академії України

       імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПЛАТНІ Й БЕЗОПЛАТНІ ДОГОВОРИ В ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ

 

Однією з основних характеристик договору в цивільному праві є його характеристика з погляду платності або безоплатності виникаючих між сторонами договірних відносин.

Традиційно платним визнається договір, за яким сторона повинна одержати плату або інше зустрічне надання за виконання своїх обов'язків; безоплатним є договір, відповідно до якого одна сторона зобов'язується надати що-небудь іншій без одержання від неї плати чи іншого зустрічного надання.

Даючи загальну характеристику платним і безоплатним договорам, необхідно насамперед відзначити, що в цивільному праві не існує абстрактно платних і безоплатних договорів. Наприклад, договори, спрямовані на передачу майна у власність, можуть бути платними (купівля-продаж, міна, рента, довічне утримання) і безоплатними (дарування). Договори, спрямовані на передачу майна в тимчасове користування, також можуть бути платними (оренда, найм житлового приміщення) і безоплатними (безплатне користування майном).

Усі безоплатні договори можна умовно розділити на дві групи. Першу становлять безоплатні договори, що становлять собою самостійні договірні типи (дарування, безоплатне користування). У другу входять безоплатні договори, які не виділені законодавцем як самостійні типи договорів. Вони є безоплатними різновидами договорів, які можуть бути як платними, так і безоплатними.

Деякі типи (види) цивільних договорів, вирізнені за ознакою спрямованості, є виключно платними. Зокрема, договір підряду, платного надання послуг, перевезення, транспортної експедиції, фінансування під поступку грошової вимоги, страхування, комісії та деякі інші можуть згідно з ЦК України існувати тільки на засадах платності й не мають безоплатних різновидів. Така закономірність обумовлена об'єктивними чинниками – в основному специфікою спрямованості, природа якої визначає можливість або неможливість її існування в безоплатних договорах.

Якщо договір певної спрямованості сформульований у ЦК як винятково платний, це означає, що законодавець не допускає його висновку на безоплатних умовах. І якщо такий договір буде безоплатним, він повинен визнаватися недійсним або в цілому, або в частині умови про безоплатність, якщо можна припустити, що договір був би виконаний і без включення в нього даної умови.

Еквівалентність цивільно-правових відносин характеризує вищу або максимально можливу за нормальних умов ступінь платності. Порушення рівності в конкретних відносинах не перетворює їх у безоплатні, а призводить лише до відхилення від еквівалентності. Причому останнє мислиться не як результат неправомірних дій. Відхилення від еквівалентності можливо в результаті вільного волевиявлення сторін або в регулюючої діяльності компетентних органів.

Для характеристики платності договору ми висуваємо два критерії: (а) взаємність і зустрічність дій, що мають матеріальний зміст, хоча б і нерівний у вартісному вираженні, і (б) внутрішній зв'язок у значенні прямого зв'язку між витраченими засобами й отриманими результатами. Тут можливо одне заперечення: договір на користь третьої особи може бути платним і безоплатним. У такому платному договорі зустрічна дія зобов'язаної особи має місце стосовно не первісного контрагента, а третьої особи.

Висунуті ознаки платності свідчать, що обидва ці поняття між собою тісно зв'язані, але вони не покривають один одного, а лише перехрещуються, наближаючись і віддаляючись один від одного залежно від цілої низки обставин, тобто від їх змісту і правового опосередкування.

Юридичною формою платності і безоплатності можуть бути договірні й позадоговірні правовідносини, а договірні відносини, у свою чергу, можуть виражатися в односторонньому і двосторонніх договорах.

Необхідно відзначити, що уніфікація норм, придатних для регулювання як платних, так і безоплатних договорів, і диференціація положень, обумовлених або платним, або безоплатним характером договору, повинні провадитися на законотворчому рівні при формуванні системи розглядуваних договорів. Підставою для уніфікації й диференціації останніх повинні бути зобов'язання єдиної спрямованості, тому що саме чинник спрямованості визначає сутності правового регулювання.

 

 

 

         Д.В. Дрезина, асистент

         кафедри цивільного права та процесу

         економіко-правового факультету

         Донецького національного університету

 

ПРАВОНАСТУПНИЦТВО

ЯК ФУНКЦІЯ АДВОКАТА В ЦИВІЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ

 

Найвищою юридичною гарантією прав і свобод є судовий захист, який відповідно до ст. 55 Конституції України гарантується кожному. Згідно ч. 3 ст. 124 Основного Закону країни судочинство реалізується шляхом конституційного, цивільного, господарського, адміністративного і кримінального провадження. У рамках судового захисту значною мірою реалізується й конституційне право на одержання правової допомоги (ст. 59 Конституції). Передбачено законодавством і суб’єкт, на якого покладається обов’язок надання правової допомоги, – адвокатура. Історично вже склалося так, що правосуддя не може існувати без інституту адвокатури.

Права кожної особи на судовий захист і на одержання кваліфікованої юридичної допомоги реалізуються також у цивільному процесуальному законодавстві, якими передбачено можливість особи діяти в суді через свого представника.

Особливе місце серед суб’єктів, які можуть виконувати функції останнього, посідають адвокати, професійним обов’язком яких є надання громадянам правової допомоги. Ефективний захист ними прав і законних інтересів клієнта забезпечується принципами організації й діяльності адвокатури як правозахисної організації.

Останнім часом визначення функцій і ролі адвокатури взагалі й адвоката як особи, яка надає правову допомогу, є предметом дискусії серед багатьох учених і юристів-практиків. Найважливішим призначенням адвокатури (адвоката) варто визнати надання соціально значущих юридичних послуг суспільству та його членам у захисті прав та свобод фізичних (громадян) і юридичних осіб.

Свого часу адвоката в судовому процесі наділяли такими функціями, як сприяння суду у з’ясуванні дійсних обставин справи, тобто встановленню істини у справі, й захист інтересів клієнта з використанням усіх законних засобів. В умовах змагальної моделі цивільного судочинства, збільшення кількості звернень до суду й цивільних справ та їх ускладнення, обмеження активності суду в процесі збирання й надання доказів, юридичної необізнаності населення саме адвокат стає єдиним надійним захисником прав громадян. Ось чому, правозахисна функція адвоката в сучасних умовах стає пріоритетною.

Відповідно до статей 5 і 6 Закону України “Про адвокатуру” адвокат, здійснюючи функцію правозаступництва, наділяється певним обсягом повноважень і може займатися різними видами діяльності, серед яких – представництво в суді. Цивільним процесуальним законодавством передбачено, що представниками сторін і третіх осіб у суді можуть бути адвокати (п. 4 ст. 112 ЦПК України). Деякі вчені вважають, що останні в цивільному процесі здійснюють подвійну функцію – правозаступництва і представництва.

На наш погляд, правонаступництво є первинною і єдиною функцією адвоката (адвокатури), оскільки вона, будучи правовим інститутом держави, повинна сприяти захисту прав та свобод фізичних і юридичних осіб. Це положення і відбиває сутність функції правозаступництва.

Функція адвоката як представника сторін і третіх осіб полягає у правовій допомозі своєму клієнтові і сприянні при захисті його прав (правозаступництво). Представництво в цивільному процесі фактично є способом реалізації функції правозаступництва, на що вказує ст. 5 згаданого Закону “Види адвокатської діяльності”. Таким чином, правозаступництво і представництво адвокатів у цивільному процесі можна розглядати як загальну функцію і конкретний спосіб її реалізації в цивільному судочинстві.

 

 

О.В. Кохановська, канд. юрид. наук, доцент,

докторант кафедри цивільного права

Київського Національного університету

імені Тараса Шевченка

 

ПРОБЛЕМИ ЗАХИСТУ ЧЕСТІ, ГІДНОСТІ, ДІЛОВОЇ РЕПУТАЦІЇ З УРАХУВАННЯМ НОВЕЛ

ЦИВІЛЬНОГО КОДЕКСУ УКРАЇНИ

 

В Україні вперше на рівні Цивільного кодексу закріплено особисті немайнові права фізичних осіб, визначено їх зміст, гарантії та способи захисту (глави 20 – 22 ЦК України). При цьому ідея про можливість цивільно-правового регулювання честі, гідності й ділової репутації виникла в наукових колах досить давно. Законодавчо вона була закріплена за радянських часів у ст. 7 Основ цивільного законодавства СРСР 1961 р., а пізніше – у ст. 7 ЦК УРСР 1963 р. та ЦК інших союзних республік. За роки незалежності в Україні було прийнято низку нормативно-правових актів, які визначили ці названі основні засади людини, але з прийняттям нового Цивільного кодексу України на порядку денному постала нагальна потреба в додаткових дослідженнях зазначених проблем. Подібні проблемні питання виникають і в практиці застосування нового законодавства – порівняно з попереднім і нормами чинних правових актів, присвячених різним питанням захисту честі, гідності й ділової репутації. ЦК України гарантує кожному право на повагу до його гідності й честі (ч. 1 ст. 297) і вказує на те, що гідність і честь фізичної особи є недоторканними (ч. 2 ст. 297). Звертає на себе увагу те, що зміст даної статті істотно відрізняється від змісту ст.7 ЦК УРСР 1963 р. Перш за все назва ст. 297 ЦК України сформульована як “право на повагу до гідності та честі”, а ст. 7 ЦК УРСР як “захист честі і гідності та ділової репутації”, тобто акцент в сучасному цивільному законодавстві зроблено насамперед на позитивне регулювання названих особистих немайнових відносин. Законодавець у такий спосіб підкреслив необхідність закріпити передусім нормальний стан поваги до гідності й честі фізичної особи з боку оточуючих, за якого необхідність захисту  прав, названих у Конституції найважливішими, відбувається в разі їх порушення.

Що стосується ділової репутації, то в ЦК України з’явилася окрема норма ст. 299 – “Право на недоторканність ділової репутації”, згідно з якою людина має право на недоторканність своєї ділової репутації і може звернутися до суду з позовом про її захист. Таким чином, нове законодавство “розриває” тривалу єдність трьох прав, відводячи діловій репутації самостійне значення. Для більшої переконливості дві статті – 297 і 299 – “розділені” ст. 298 про повагу до людини, яка померла. Ось чому немає потреби в разі порушення права на недоторканність ділової репутації вести мову одночасно й про повагу до честі й гідності.

Право на відповідь, а також на спростування недостовірної інформації згідно з ч. 1 ст. 277 ЦК України має фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї та (або) членів її сім’ї такої недостовірної інформації. Поняття “недостовірної” слід розуміти як такої, що не відповідає дійсності.

Цивільно-правовий термін “спростування” має конституційно-правове закріплення. Так, ч. 4 ст. 32 Конституції України гарантує право кожному на спростування недостовірної інформації стосовно себе та членів своєї сім’ї. Специфіка такого способу захисту полягає у специфічності тих благ, які підлягають захисту, – в їх немайновому характері і в тому, що їх практично неможливо повернути до попереднього рівня, тобто такого, який існував до порушення особистих немайнових прав. Цей спосіб захисту є спеціальним способом захисту.

Частина 3 ст. 277 ЦК України закріплює презумпцію, за якою вважається: якщо про особу поширена негативна інформація, то вона є недостовірною. Із цього приводу слід зазначити, що, на жаль, не всі положення нового Цивільного кодексу України, пов’язані з інформаційними відносинами, можна вважати вдалими. Зокрема, увагу привертає правова презумпція, закладена в ч. 3 ст. 277 ЦК України: “Вважається, що негативна інформація, поширена про особу, є недостовірною” (курсив автора – О.К.).

Таким чином, до низки термінів, які вже відомі нашому законодавству (“недостовірна інформація”; “інформація, яка не відповідає дійсності”; “відомості, які не відповідають дійсності”; “відомості, які неправдиво викладені”), щодо яких точилися й точаться дискусії й досі, хоча їх визначення або розуміння запропоновані в законодавстві, узагальненнях судової практики чи в науковій літературі, додається новий – “негативна інформація” – без роз’яснення його суті.

Зміст розглядуваного терміна, по-перше, не є юридичним, поки його не роз’яснено в самому законі або не розтлумачено компетентним органом (навіть якщо він згадується у орфографічному юридичному словнику); по-друге, він є занадто суб’єктивним для нашого конкретного випадку, що, безперечно, призведе до різночитання, чи навіть до помилок при його застосуванні. Наприклад, “негативною” може суб’єктивно сприйматися інформація, яка такою в загальному розумінні не є і доведення її достовірності буде абсурдним. Те ж саме стосується так званих оціночних суджень, які не підлягають спростуванню й доведенню їх правдивості. Крім того, за ст. 34 Конституції України, “кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб – на свій вибір”. Таким чином, у Конституції ніде не йдеться про виняток щодо інформації “негативної”. На нашу думку, презумпція, яка пропонується у ч. 3 ст. 277 ЦК України, навіть якби вона була сформульована так, як у проекті ЦК України 1996 р. – “Негативна інформація, поширена про особу, вважається неправдивою, якщо той, хто її поширив, не доведе протилежного”, – може призвести і призведе до помилок на практиці, до порушення прав фізичних осіб, з одного боку, і засобів масової інформації – з іншого.

 

 

 

С.Є. Сиротенко, асистент

кафедри цивільного права № 1

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ДЕЯКІ ПИТАННЯ РОЗРОБКИ ЗАКОНОПРОЕКТУ

“ПРО ВІДШКОДУВАННЯ ШКОДИ, ЗАВДАНОЇ ЗЛОЧИНОМ”

 

Існування нагальної потреби в розробці законопроекту “Про відшкодування шкоди, завданої злочином” в контексті існування і статей 1177 та 1207 ЦК України, і Концепції забезпечення захисту законних інтересів прав та інтересів осіб, які потерпіли від злочинів (указ Президента України від 28 грудня 2004 р., № 1560/2004), і роботи з ратифікації Україною Європейської конвенції з відшкодування шкоди жертвам насильницьких злочинів (Страсбург, 24 листопада 1983 р.) не викликає сумнівів.

Цей законопроект для України є абсолютно новим й закладає принципово інші, ніж існували раніше, засади відшкодування шкоди, завданої потерпілим від злочинів. Його опрацювання повинно передбачати правильні формулювання всіх існуючих проблемних питань і побудову концепції майбутнього закону.

По-перше, треба чітко усвідомити, які саме правовідносини й у який спосіб будуть урегульовані в новому законопроекті. Так, слід визначитися (а) базуватиметься останній на публічно-правових принципах відшкодування чи існуватиме у вигляді звичайного приватно-правового (цивільно-правового) зобов’язання; (б) яким чином урегульовані цим законопроектом правовідносини співвідноситимуться із Законом України “Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянину незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури та суду”, а також із відшкодуванням шкоди, завданої за умов та суб’єктами, передбаченими статтями 1173–1175 ЦК України, з отриманням потерпілими коштів із джерел соціального й цивільно-правового страхування; (в) чи буде створюватися для  передбаченого законопроектом, відшкодування шкоди, спеціальний фонд як окрема юридична особа або ж це здійснюватиметься із загальних коштів Державного бюджету України з рахунків спеціального призначення; (г) що служитиме джерелами наповнення коштів.

По-друге, треба окреслити суб’єктний склад осіб, які претендуватимуть на таке відшкодування. Так, Концепція забезпечення захисту законних інтересів прав та інтересів осіб, які потерпіли від злочинів, називає їх “особи, які потерпіли від злочинів”, “потерпілі”; Декларація ООН основних принципів правосуддя для жертв злочинів і зловживання владою від 29 листопада 1985 р. вищезгадувана Конвенція, статті 1177 і 1207 ЦК за своїм змістом використовують термін “потерпілі фізичні особи”. Вважаємо, що такий підхід може бути збережено й у законопроекті, однак про це потрібно чітко зазначити в його тексті.

По-третє, важливо конкретно визначитися, потерпілі від яких злочинів зможуть претендувати на відшкодування відповідно до цього законопроекту. Наприклад, у Декларації йдеться про жертв злочинів взагалі, у Конвенції – про жертв насильницьких злочинів, а вказані статті ЦК коло злочинів не називають. Вважаємо, що на сьогоднішній день останній підхід може існувати виключно у вигляді ідеальної моделі.

По-четверте, необхідно з’ясувати питання про конкретний склад осіб, які вважатимуться потерпілими і претендувати на відшкодування. Вважаємо, що при цьому слід застосувати підхід ст. 1207 ЦК з посиланням на його ст. 1200, а при можливості й розширити коло таких осіб відповідно до розділу А Декларації.

По-п'яте, слід визначитися, що означатиме в контексті законопроекту вираз “якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона не є платоспроможною” (статті 1177 і 1207 ЦК). Тут варто чітко встановити: а) моменти в часі, з настанням яких пов’язуватимуться наявність таких обставин; б) чи залежатиме останнє від того, засуджена особа за вчинення злочину чи ні; в) чи виникне право на відшкодування в разі закриття кримінальної справи за реабілітуючими або нереабілітуючими обставинами; г) чи була особа, яка завдала шкоду, у стані осудності або неосудності; д) що означатиме стан неплатоспроможності – визнання фізичної особи-підприємця банкрутом, повернення державним виконавцем виконавчого документа без виконання за відсутності майна, на яке може бути звернено стягнення, або його відсутності, коли майно підлягає опису й арешту на стадії досудового слідства.

По-шосте, потрібно як слід визначити конкретні види шкоди, на відшкодування яких будуть претендувати потерпілі: а) чи буде це відшкодування майнової й моральної шкоди; б) чи шкода, завдана майну або особі внаслідок каліцтва, іншого ушкодження здоров’я чи смерті. Формулювання цього аспекту потребує особливої уваги, оскільки поняття шкоди є надзвичайно багатоаспектним (втрачений заробіток, особисті затрати на лікування, похорони, протезування, сторонні послуги тощо).

По-сьоме, виходячи з суто прагматичних обставин, доречно вказати максимальні, а можливо, й мінімальні межі відшкодування, як це допускається у ст. 5 Конвенції.

По-восьме, треба обов’язково встановити законодавчу процедуру розгляду звернень про відшкодування шкоди – строки, порядок звернення, наявність документів, порядок задоволення й отримання сум тощо.

По-дев’яте, виплачені суми важливо співвідносити з сумами, добровільно сплаченими самим заподіювачем, а також, отриманими потерпілим у порядку соціального й цивільно-правового страхування.

По-десяте, здійснення виплат за рахунок держави мусить передбачати порядок (а) регресних вимог державних органів до заподіювачів шкоди або (б) звернення майна заподіювачів на користь держави у виплаченій потерпілому розмірі. Вищевикладені зауваження можна покласти в підґрунтя структури законопроекту, сформулювавши з них відповідні розділи чи окремі статті.

 

 

 

В.В. Кудрявцева, асистентка

кафедри господарського права

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

КОДИФІКАЦІЯ ЗАКОНОДАВСТВА ПРО ІНВЕСТИЦІЙНУ ДІЯЛЬНІСТЬ ТА ЇЇ МІСЦЕ В СИСТЕМІ ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ

 

Надзвичайно висока актуальність проблеми підвищення ефективності законодавства про інвестиційну діяльність підтверджена програмою уряду України “Назустріч людям”, де зафіксовано, що “основним завданням промислово-інвестиційної політики в умовах утвердження ринкових засад економіки України Уряд вважає формування конкурентного на внутрішньому й зовнішньому ринках виробничого потенціалу”. Важливим чинником реалізації цього завдання є досягнення не тільки системності й результативності при застосуванні господарсько-правових засобів державного регулювання інвестиційних відносин, а й певного якісного стану законодавства про інвестиційну діяльність. Дійсно, державне регулювання економічних і (зокрема інвестиційних) відносин може здійснюватися лише у правових формах у межах законодавства України. У цьому сенсі важливим завданням дієвості такого законодавства є його забезпеченість саме господарсько-правовими засобами регулятивних заходів держави щодо впливу на інвестиційні відносини та відповідних процедур застосування їх.

Однак проблема ефективності законодавства про інвестиційну діяльність є комплексною і не може бути обмежена тільки аспектами державного регулювання. Надзвичайно важливими компонентами інвестиційного законодавства є чітке визначення засобами законодавчої техніки всіх елементів інвестиційних правовідносин, видів таких правовідносин, видів та форм інвестування, договорів, що мають визнаватися інвестиційними тощо. Названі об'єкти законодавчої врегульованості, а саме ступінь досконалості їх юридичного закріплення й регулювання, спричиняють надзвичайно сильний вплив на кінцеву ефективність законодавства про інвестиційну діяльність.

Слід визнати, що бурхливий розвиток законодавства в цій сфері протягом останніх років призвів до фактичного утворення, по-перше, достатньо об'ємного нормативно-правового масиву; по-друге, масиву, що містить у собі необхідні ознаки системності, включаючи ієрархічність внутрішньої структурної побудови, а також наявність змістовних внутрішніх і зовнішніх взаємозв'язків, тощо; по-третє, масиву в якому вже фактично існує внутрішній поділ на загальну і спеціальну частини. Необхідно підкреслити, що суспільна важливість інвестиційних відносин визначається тим, що вони є обов'язковим складником будь-яких підприємницьких відносин, а в умовах ринкової економіки – фактично економічних. У зв'язку з цим вимоги до якості законодавчого регулювання в цій сфері його відповідності вимогам часу є дуже високими. Тому систематизація і, власне, кодифікація законодавства про інвестиційну діяльність, розробка і прийняття Інвестиційного кодексу України в цих умовах є радикальним засобом підвищення якості правового регулювання відповідних суспільних відносин.

Одним із найважливіших питань, що мають бути вирішені насамперед у процесі кодифікаційних робіт є визначення місця Інвестиційного кодексу України як у системі законодавства про інвестиційну діяльність, так і в системі законодавства України. Якщо скористатися умовною вертикально-горизонтальною “системою координат”, точніше системою внутрішньоструктурних зв'язків між актами законодавства, і в центрі її розмістити пропонований Інвестиційний кодекс, необхідно зазначити наступне:

По вертикалі: над Інвестиційним кодексом повинні бути розміщені Конституція України і Господарський кодекс України. З іншого боку, підпорядкованими Інвестиційному кодексу мають бути визначені спеціальні Закони України, що регулюють окремі види інвестиційної діяльності і умовно знаходяться в зоні активної економічної динаміки, до яких приєднуються й відповідні підзаконні нормативно-правові акти.

По горизонталі: найважливішим елементом взаємодії з Інвестиційним кодексом, а також зі спеціальним законодавством про окремі види інвестиційної діяльності належить бути Державним програмам розвитку інвестиційної діяльності на окремий період, а більш опосередковано - суміжні державні програми (наприклад, розвитку окремих галузей або секторів економіки), і обов’язково - Державна програма економічного розвитку, у яких розкривається зміст загальної економічної й інвестиційної політики держави. По інший бік Інвестиційного кодексу потрібно розташувати господарське законодавство України, що в першу чергу пов'язано з регулюванням окремих ринків виробництва й реалізації товарів і послуг. Проте важливим є не тільки гармонійне розміщення актів законодавства в системі координат, а й з'ясування змісту взаємозв'язків між ними.

Конституція України, на жаль, не містить окремого, чітко встановленого інституту, що мав би своїм призначенням окреслювати правові засади регулювання економічних відносин. Але це не заперечує наявності в Конституції України певної кількості норм, що мають саме таке завдання. Серед конституційно-правових норм, що безпосередньо стосуються інвестиційних відносин, варто назвати ст. 92 Конституції України, у якій зафіксовано, що виключно законами України встановлюються засади створення і функціонування кредитного й інвестиційного ринків, порядок створення і функціонування вільних спеціальних зон, що мають економічний режим, відмінний від загального. Цим положенням Основного Закону країни встановлено законодавчий пріоритет основних аспектів інвестиційних відносин при їх правовому врегулюванні.

Важливими є також і норми  ст. 116 Конституції України, згідно з якими Кабінет Міністрів України забезпечує проведення інвестиційної політики. Тісно пов'язані із законодавством про інвестиційну діяльність також норми ст. 13 Основного Закону щодо обов'язку держави забезпечувати захист прав усіх суб'єктів права власності й господарювання, а також норми ст. 41 щодо права кожного володіти, користуватися й розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної творчої діяльності. Адже інвестування є насамперед використанням і розпорядженням власника стосовно залучення об'єктів права власності чи інтелектуальної власності до підприємницької діяльності.

Господарський кодекс України. Важливо усвідомити, цей Кодекс не містить ні загальної, ні галузевої систематизації норм, що регулюють інвестиційні відносини. Однак окремі, дещо автономні підсистемні кодифіковані фрагменти в ньому існують. У першу чергу треба назвати гл. 38 “Іноземні інвестиції”, гл. 34 “Правове регулювання інноваційної діяльності”. Безпосереднє відношення до регулювання інвестиційних відносин мають норми гл. 36 “Використання в підприємницькій діяльності прав інших суб'єктів господарювання (комерційна концесія)”, гл. 16 “Використання в господарській діяльності прав інтелектуальної власності” тощо.

Особливе місце в контексті регулювання інвестиційних відносин посідають положення статей 9 і 10 Господарського кодексу України, якими визначаються зміст і форми юридичної об'єктивації державної інвестиційної політики. Таким чином, цей Кодекс хоча й містить у собі трактування окремих засад правового регулювання інвестиційних відносин, однак не може бути формою їх системної, цілісної й завершеної кодифікації. Видається, що така кодифікація в межах Господарського кодексу України є практично малоймовірною, теоретично недоцільною з наступних міркувань. По-перше, це призведе до суттєвого збільшення обсягу чинного ГК України, по-друге, буде вимагати суттєвої перебудови його внутрішня структура. Саме тому перспектива кодифікації норм законодавства про інвестиційну діяльність вбачається шляхом розробки окремого, спеціального щодо ГК України кодифікованого закону - Інвестиційного кодексу України.

Логічно, що одним з теоретичних і практичних питань у цьому випадку має стати розмежування норм Господарського й Інвестиційного кодексів, а також питання розподілу норм Інвестиційного кодексу й норм спеціального інвестиційного законодавства - окремих законів, підпорядкованих Кодексу.

Зазначимо, що, на відміну від Інвестиційного кодексу, одним із завдань якого є забезпечення стабільності відповідного законодавства, функціональним навантаженням спеціального інвестиційного законодавства є забезпечення його динамічності, гнучкості, розвитку в напрямку подальшої спеціалізації. Одним із найважливіших питань системного функціонування інвестиційного законодавства є співвідношення і взаємодія пропонованого Кодексу з низкою підпорядкованих йому спеціальних законів і державних програм інвестиційного розвитку. У межах умовного трикутника, утвореного автономними блоками законодавства, (Державна програма - Інвестиційний кодекс - спеціальне інвестиційне законодавство), вирішуються основні питання ефективності взаємодії держави й суб'єктів господарювання в інвестиційній сфері. Звернімо увагу на той факт, що Державні програми економічного розвитку (в тому числі й інвестиційного) становлять дві основні форми взаємодії з чинним законодавством щодо впливу на суспільні відносини. По-перше, програмами визначається режим, інтенсивність застосування тих чи інших передбачених законодавством господарсько-правових засобів державного регулювання. У цьому разі йдеться більше про інтенсивність використання чинних норм законодавства, корекцію правозастосовчої практики. А по-друге, залежно від ступеня невдоволеності існуючим становищем і масштабом поставлених цілей Державні програми економічного (інвестиційного) розвитку передбачають план модернізації законодавства шляхом внесення до нього необхідних змін і доповнень. При цьому бажано мати кодифікований закон такого рівня, щоб законодавчі пропозиції стосувалися переважно спеціального законодавства, яке й забезпечує гнучкість і подальший розвиток  регулювання, залишаючи Кодекс фактором стабільності.

Виходячи з існуючого становища, констатуємо, що відповідно до ст. 9 ГК України щодо закріплення економічної політики держави та її напрямків у Програмах діяльності Кабінету Міністрів України й цільових програмах економічного розвитку інвестиційна політика держави сьогодні безпосередньо зафіксована у таких нормативно-правових актах, як-от:

– Програма розвитку інвестиційної діяльності на 2002 – 2010 роки, затверджена постановою Кабінету Міністрів України 28 грудня 2001 р., № 1801;

– Програма діяльності Кабінету Міністрів України “Назустріч людям”, затверджена постановою Верховної Ради України 4 лютого 2005 р.

Безперечно, що можна додати до цього переліку ще значну кількість програмних документів, що стосуються, інноваційної, промислової та інших напрямків економічної політики держави, які тим чи іншим чином стосуються інвестиційних відносин. Важливо, що держава відпрацьовує стратегічні підходи в комплексному правовому механізмі впливу на суспільні відносини. Але зміст програм, нескординованість їх розробників, відсутність єдиних методичних засад їх формування утворюють фактично нову управлінську проблему, яку необхідно вирішувати для забезпечення чіткості й прозорості відносин держави й суспільства.

 

 

 

А.В. Міщенко, аспірантка

кафедри господарського права

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ДОГОВІР ПЕРЕВЕЗЕННЯ ВАНТАЖІВ АВТОМОБІЛЬНИМ ТРАНСПОРТОМ: ПОНЯТТЯ І ПРАВОВА ПРИРОДА

 

Автотранспорт України переживає складний процес переходу до ринкових відносин, які супроводжуються важливими структурними змінами: більшість підприємств автотранспортного комплексу змінило форму власності, на зміну централізованому регулюванню приходить ринкове формування цін і тарифів. За таких обставин гнучка й надійна транспортна система набуває вирішального значення.

Учені-правознавці (М. Брагінський, В.В. Вітрянський, Х.І. Шварц, Г.П. Савичев та ін.) вивчали правову природу договору перевезення вантажів автомобільним транспортом. Проте ще й сьогодні точаться суперечки щодо визначення поняття і правової природи договору перевезення вантажів автомобільним транспортом.

Х.І. Щварц під договором перевезення вантажів розумів “угоду, за якою одна сторона (АТП) зобов’язується перевезти своїми перевізними засобами вантаж іншої сторони (вантажовідправника) у встановлений строк до місця призначення, а інша сторона (вантажовідправник) зобов’язується сплатити перевізникові провізну плату”. Як указував В.В. Вітрянський, договором перевезення вантажів визнавався такий договір, за яким транспортна організація (перевізник) зобов’язується доставити ввірений їй відправником вантаж до пункту призначення й видати його уповноваженій на отримання вантажу особі (отримувачеві), а відправник зобов’язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Сторонами договору перевезення вантажу виступають перевізник, вантажовідправник і вантажоотримувач. Питання щодо учасників договору автомобільного перевезення залежить від його конструкції. Договір перевезення конструюється із застереженням про супровід вантажу агентом перевізника чи вантажовідправника. Якщо супровід та охорона вантажу в дорозі покладені на перевізника, то його представник приймає вантаж від відправника і здає його отримувачеві. Останній виступає як сторона в зобов’язанні по перевезенню вантажів. У випадках укладення договору автомобільного перевезення з умовою про супровід вантажу агентом вантажовідправника вантажоотримувач не бере участі у правовідносинах, що виникають з договору перевезення. У таких угодах виступають дві сторони – вантажовідправник і перевізник. Вантажоотримувач у цих випадках є лише учасником правовідносин, заснованих на договорі поставки.

Яким чином вантажоотримувач стає учасником зобов’язання по перевезенню? У радянській юридичній літературі висловлювалася точка зору, відповідно до якої договір перевезення вантажу – це договір на користь третьої особи (вантажоотримувача). Так, Б.Б. Черепахін, відмічаючи цей факт, висловив думку, що в той момент, коли вантажоотримувач пред’являє перевізникові вимогу про видачу вантажу, на нього переходять права й обов’язки вантажовідправника по оплаті перевезення чи недобору. Інакше кажучи, права отримувача знаходяться у тісному взаємозв’язку з  його обов’язками. Останні виникають лише за умови і з моменту здійснення вантажоотримувачем свого права.

Однак висловлювалася й інша думка щодо природи договору перевезення. Так, М.К. Александров зазначав, що типовим для договору на користь третьої особи є надання їй права вимоги, але не покладення на неї обов’язків. М.К. Александров же доводить, що договір перевезення – це договір не на користь третьої особи, а договір особливого роду, оскільки він створює права й обов’язки для осіб, які не беруть участі в його укладенні.

Х.І. Шварц відзначав, що договір перевезення вантажів автомобільним транспортом, у якому вказаний адресат (за винятком випадків, коли вантажовідправник і вантажоотримувач – одна особа), виступає договором, який укладається на користь третьої особи – вантажоотримувача. Спираючись на викладене, можемо зробити висновок, що договір перевезення вантажів автомобільним транспортом – це договір на користь третьої особи, оскільки за ним частина прав та обов’язків належить третій (заінтересованій) стороні – вантажоотримувачеві (крім випадків, коли вантажовідправник і вантажоотримувач – одна особа), який не бере безпосередньої участі при укладенні договору перевезення, але при цьому перевізник і вантажовідправник наділяють вантажоотримувача певними правами й обов’язками.

Певні складнощі виникають також при визначенні договору перевезення вантажу автомобільним транспортом як реального чи консенсуального. У правовій літературі переважно панує думка, що він є реальним, проте деякі науковці вважать, що в окремих випадках цей договір може приймати форму консенсуального. Так, Х.І. Шварц указував, що договір автомобільного перевезення вантажу – “це за необхідністю договір, що укладається не в момент початку транспортного процесу, а в момент, що йому передує, тобто договір консенсуальний”. Г.П. Савичев також допускав договір перевезення вантажу у формі як реального, так і консенсуального. При цьому він зауважував, що договір перевезення конкретного вантажу – це реальний договір, а договір про укладення в майбутньому конкретних договорів – консенсуальний.

На нашу думку, договір перевезення вантажів автомобільним транспортом за своєю природою є консенсуальним, тому що сторони завчасно готуються до перевезення вантажів (підшуковується перевізник, обговорюються вимоги до автомобілів, приблизно визначається дата перевезення, завчасно “бронюються” автотранспортні засоби тощо), а саме перевезення здійснюється на підставі заявки.

Таким чином, можна зробити висновок, що з розвитком учення про зобов’язання з перевезення вантажів автомобільним транспортом відповідно до вимог часу дещо трансформувалося визначення поняття “договір перевезення вантажів автомобільним транспортом”, його місце в системі договорів (від різновиду договору підряду – до самостійного договору – sui generis), а також поступово змінювалась і правова природа цього договору.

 

 

 

             Ю.Є. Атаманова, канд. юрид. наук, асистент

             кафедри господарського права

             Національної юридичної академії України

             імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ІННОВАЦІЙНИХ ПРОЦЕСІВ В УКРАЇНИ

 

За роки самостійного існування Україною пройдено шлях від спонтанного, дещо хаотичного регулювання соціально-економічних процесів до створення більш-менш цілісної правової системи. Можна визнати, що із затвердженням Верховною Радою 4-го лютого 2005 р. Програми діяльності Кабінету Міністрів України “Назустріч людям” розпочався новий період у державному управлінні соціально-економічним розвитком держави. Віднесення нею до пріоритетних національних інтересів питань стимулювання й активізації процесів інноваційної діяльності, модернізації та структурної перебудови виробництва, зниження його енерго- й матеріалоємності, сприяння розвитку наукомістких високотехнологічних виробництв, становлення інформаційного суспільства й визнання їх основними завданнями діяльності уряду, на наш погляд, дозволяє стверджуавти, що питання розробки, створення умов і впровадження в життя інноваційної моделі економіки належать саме до стратегічного курсу економічної політики України, що вимагає формування державного інноваційного процесу й визнання його самостійним напрямком в економіці країни.

Державна інноваційна політика має становити комплексну систему заходів державного регулювання по стимулюванню, розробці, супроводженню, управлінню, плануванню й контролю процесів інноваційної діяльності в царині науки, техніки й матеріального виробництва, які повинні узгоджуватися, доповнюватися й мати продовження в заходах у найважливіших сферах життєдіяльності суспільства.

В економіці країни інновації відіграють неоднозначну роль, що зумовлено їх дуалістичним характером – функціонування як чинника виробництва і як самостійного товару, так би мовити, кінцевого споживання. Така їх особливість дозволяє говорити про дві принципові позиції інновацій у рамках вітчизняної економічної системи. З одного боку, інноваційний компонент присутній у будь-якій царині народного господарства як фактор її прогресивного розвитку й конкурентоспроможності. Із цих позицій перед державою постає завдання за допомогою права забезпечити сприятливі умови для залучення інновацій до виробничих процесів у реальному секторі економіки в цілому. Постановка такої мети зумовлює надзвичайну важливість проведення на законодавчому рівні робіт по систематизації й комплексному встановленню заходів державного регулювання для створення необхідних умов, стимулювання й підтримки розробок, самостійного використання та комерціалізації інновацій.

З іншого боку, сфера проведення науково-дослідницьких і дослідницько-конструкторських робіт, обіг інновацій уже набуває характеру окремого ринку, організаційно оформлюється як особлива царині обміну інноваційними продуктами (товарами) і як сукупність економічних відносин, які в ній складаються. Інакше кажучи, можна визнати становлення й функціонування національного інноваційного ринку (хоча й на початковому етапі), який не просто є різновидом господарської діяльності, а виступає складником принципово нового сегмента сучасної економіки – національної інноваційної системи, яка економічною наукою розглядається як об’єднання інститутів, що індивідуально або у взаємодії зумовлюють розвиток і поширення нових технологій у межах конкретної держави: інноваційні й виробничі компанії, університети, дослідницькі лабораторії, технологічні концерни, технопарки й бізнес-інкубатори. Інша частина національної інноваційної системи – це комплекс інститутів правового, фінансового й соціального характеру, що забезпечують інноваційні процеси і мають міцні національні корені, традиції, політичні й культурні особливості.

Підхід до визнання існування національної інноваційної системи видається заслуговуючим на увагу не лише економістів, а й законодавчої й виконавчої гілок влади, а також правників для вибрання його за орієнтир при опрацюванні правового механізму функціонування інноваційної моделі економіки. Саме забезпечення стійкого розвитку національної інноваційної системи має становити предмет інноваційної політики держави.

Дуалістичний характер інновацій обумовлює необхідність застосування двох векторних підходів до правового регулювання розглядуваних нами процесів, для чого слід будувати багаторівневу систему інноваційного законодавства.

Насамперед має діяти кодифікований нормативно-правовий акт, у якому отримали б комплексне закріплення принципи й засади керування національною інноваційною системою, її структурні елементи, механізми регулювання, організаційні форми й основні правила діяльності елементів останньої з розширенням і конкретизацією його положень в спеціальних актах законодавства. Як вбачається, оптимальною правовою формою для подібного акта був би – Інноваційний кодекс України. Такий нормативно-правовий документ повинен також встановити засади функціонування ринку інновацій (у тому числі високих технологій), окреслити його організаційно-правові рамки й інноваційну інфраструктуру.

Крім того, Концепції науково-технологічного й інноваційного розвитку України, яка зараз фактично є непрацюючим нормативно-правовим приписом, належить виконувати своє призначення комплексного документа з правового забезпечення реалізації інноваційної моделі економічного розвитку держави (можливо, точніше її треба б назвати Концепцією правового забезпечення реалізації інноваційної моделі економічного розвитку України). Вона мусить задати необхідний вектор загальнодержавному прогнозуванню. Основною її метою й спрямуванням мають стати (а) конкретизація першочергових напрямків діяльності держави по переходу на інноваційний шлях розвитку, (б) закріплення правового інструментарію для виконання завдань, закладених у соціально-економічних програмах, (в) установлення механізму координації інноваційних процесів за різними напрямками й рівнями реалізації економічної політики, (г) окреслення критеріїв оцінки результатів, досягнутих при виконанні затверджених інноваційних програм і проектів, (д) визначення відповідального координуючого органу з питань реалізації інноваційної моделі економічного розвитку. Іншими словами, цей документ повинен стати своєрідною матричною системою для правового регулювання інноваційних процесів у різних сегментах і галузях економіки країні.

 

 

 

      І.Б. Чайкін, аспірант

      кафедри господарського права

      Національної юридичної академії Украйни

      імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ДЕЯКІ ПРОБЛЕМИ ПРАВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ПЕРЕСТРАХУВАННЯ РИЗИКІВ, ВИНИКАЮЧИХ ПРИ СТРАХУВАННІ НА РИНКАХ ФІНАНСОВИХ ПОСЛУГ

 

Український ринок фінансових послуг зараз переживає бурхливий розвиток разом з усією економічною системою. Економічні показники зростають швидше, ніж прогнозує уряд. Зростання характеризується капіталізацією ринків які страховикам приносять більші ризики. Однак вітчизняний страховик переважно залишається нездатним власними фінансовими коштами покрити останні, до того ж це ще й невигідно з погляду на необхідність формування страхового резерву на строк дії страхового покриття. За цих умов на перше місце виходить проблема перестрахування ризиків. Серйозного страхувальника вже цікавить не стільки страховик і його ділова репутація, скільки те де його страховий ризик буде розміщено. Таким чином, починає формуватись окремий ринок, який пропонує розміщення ризиків на вторинному ринку. Проте український ринок перестрахування ще не в змозі взяти на себе виплату за крупними угодами, а держава ще, на жаль, не відпрацювала механізму надання урядових гарантій для покриття страхових виплат. Іноземні ринки також з деякою обережністю ставляться до перестрахування українських ризиків, відносячи їх до категорії проблемних.

Усім зрозуміла користь від розміщення ризику на більше коло професійних його утримувачів, тому бажано б забезпечити режим найбільшого правового сприяння суб’єктам перестрахувальних відносин. Однак щодо цього на практиці виникає декілька проблем.

Першочерговою з них є проблема так званого неризикового перестрахування. Як випливає з назви, при здійсненні подібного виду операцій не існує основної ознаки страхування – наявності ризику й інтересу. Такий “вид перестрахування” не виконує жодних позитивних функцій, притаманних перестрахуванню і є не чим іншим, як безподатковим викачуванням грошей з вітчизняного ринку фінансових послуг. До того ж цей механізм “мінімізації податкового тягаря” є досить популярним, оскільки не потребує складних операцій з товарами або переміщенням майна, а передбачає систему фіктивних фінансових угод.

Найчастіше ця система має нескладний характер. Учасник ринків фінансових послуг страхує такі ризики, настання й(або) сплата за якими неможливі. Після цього страхові внески передаються іноземному перестраховику, який створено саме для такого роду фінансових операцій. Іноземний страховик або зникає, або розміщує ці страхові внески в особу афіліїовану, з вищезгаданим учасником ринків фінансових послуг. Такого роду операції допомагають господарюючим суб’єктам віднести кошти, внесені у вигляді страхових внесків на собівартість, які не оподатковуються.

Викладена схема, безумовно, наносить шкоду публічним інтересам. Отже, логічно передбачити, що держава повинна вжити заходів правового характеру, щоб унеможливити такий розвиток подій. Перша спроба подібних застережень була запропонована. До Верховної Ради України внесено законопроект “Про оподаткування прибутку підприємств”, який передбачав 15-відсоткову ставку на оподаткування на операції з компаніями-нерезидентами щодо перестрахування.

Це положення цілком ураховувало інтереси податкової адміністрації, проте інтереси учасників ринків фінансових послуг воно не задовольняло. Постала проблема узгодження приватних і публічних інтересів. Вибрано компромісний варіант, який передбачав оподаткування за нульовою ставкою, але за умови, що перестраховик-нерезидент має рейтинг фінансової надійності(стійкості), який відповідає вимогам, установленим Кабінетом Міністрів України на підставі прилюдного оголошення рейтингів таких компаній. В інших випадках оподаткування провадиться за ставкою 15%.

Але ця норма поставила правову перепону для конкуренції на ринках перестрахування. Перестраховики-нерезиденти з відповідним місцем у рейтингу отримали можливість безпідставно збільшувати розмір страхових внесків. А через необхідність обов’язкового перестрахування деяких ризиків вітчизняні страховики, які здійснюють господарську діяльність на ринках фінансових послуг, були вимушені приймати завищені ставки. До того ж наявність високих рейтингів притаманна західно-европейським перестраховикам, відомим своїми високими ставками. Можливостей же перестрахувати фінансові ризики на не менш надійному східно-азіатському перестраховому ринку немає.

На нашу думку, ідеальним рішенням у цьому разі буде створення національної перестрахувальної системи, яка буде перестраховувати фінансові ризики вітчизняних страховиків. Органом, на який безпосередньо було б покладено завдання здійснювати відбір ризиків, що підлягають перестрахуванню, пропонується  зробити Державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг. Таким чином, при задоволенні приватного інтересу мінімізації ризиків, буде досягнуто декілька публічних цілей, як-от: забезпечення сталого розвитку ринків фінансових послуг (у тому числі і страхових), поповнення бюджету шляхом отримання страхових внесків, збільшення конкуренції на ринку перестрахових послуг і захист вітчизняного ринку шляхом проведення виваженої цінової політики.

Як варіант можливо доручити здійснення подібних операцій національній акціонерній компанії під гарантії уряду. Однак у цьому випадку важливішим є зміст механізму подібного правового регулювання, а форма вторинна.

Створення подібної системи не повинно стати заміною приватної пропозиції при перестрахуванні ризиків, що виникають на ринках фінансових послуг. Такого роду установа виступає правовим регулятором та альтернативою приватного капіталу. Остання ж, безперечно, потрібна, оскільки не завжди інтереси приватного капіталу враховують інтереси публічного.     

 

 

 

В.І. Кухар, суддя

Харківського господарського

апеляційного суду

 

ТЕОРЕТИЧНІ ПИТАННЯ ВИЗНАЧЕННЯ ПРАВОВИХ ЗАСОБІВ ДЕРЖАВНОЇ ІНВЕСТИЦІЙНОЇ ПОЛІТИКИ

 

Безсумнівним є факт досить прискіпливої уваги законодавчої й виконавчої гілок влади до проблеми стимулювання інвестиційних відносин у національній економіці. Активізація інвестиційної діяльності найкоротшим шляхом для досягнення бажаних кількісних і якісних показників економічної діяльності, будь-то темпи зростання обсягів виробництва чи структурні зміни в напрямку впровадження нових видів інноваційних продуктів. Більшість завдань, поставлених у Програмі діяльності Кабінету Міністрів України “Назустріч людям” (а) модернізація та структурна перебудова виробництва, (б) переорієнтація виробників на нові технологічні устої, (в) модернізація переоснащення основних засобів на основі інновацій, (г) створення економіко-правових умов для збільшення доходів громадян і подолання бідності тощо – можуть бути досягнуті тільки шляхом активізації інвестування в національну економіку.

Стимулювання державою інвестиційних процесів, посилення державного впливу на цей ключовий момент циклу: “інвестування” – “виробництво” – “реалізація” – “отримання і спрямування прибутку” – з метою пожвавлення економічної життєдіяльності суспільства необхідно визнати одним з найважливіших напрямків реалізації державою своїх функцій в економічній сфері.

Дійсно, згідно зі ст. 116 Конституції України Кабінет Міністрів України забезпечує проведення інвестиційної політики держави, розробляє і здійснює загальнодержавні програми економічного розвитку. Відповідно до ст. 85 Основного Закону держави до повноважень Верховної Ради України належить затвердження загальнодержавних програм економічного, науково-технічного розвитку. Отже, за Конституцією України, статтями 9 і 10 Господарського кодексу України на державу покладається розробка і впровадження економічної, зокрема інвестиційної, політики держави. Так, ст. 10 ГК України проголошує, що “інвестиційна політика, спрямована на створення суб’єктом господарювання необхідних умов для залучення і концентрації коштів на потреби розширеного відтворення основних засобів виробництва, переважно в галузях, розвиток яких визначено як пріоритети структурно-галузевої політики, а також забезпечення ефективного й відповідального використання цих коштів і здійснення контролю за ним”. Таке визначення видається нам не дуже вдалим, по-перше, через його великий обсяг, використання суто економічної термінології й постановки тільки економічних цілей (наприклад, “розширене відтворення основних засобів виробництва”); по-друге, інвестиційна політика в такому варіанті трактування спрямована тільки на залучення коштів, ігноруючи інші факти виробництва, що за умов сучасних інформаційних економік ніяк неприпустимо (приміром, не задіяні ні об’єкти інтелектуальної власності, ні права на видобудування корисних копалин тощо).

З нашої точки зору, відповідну норму ст. 10 ГК України слід було б сформулювати в наступній редакції: “Інвестиційна політика здійснюється передбаченими господарським законодавством засобами державного регулювання з метою створення й ефективного використання інвестиційного потенціалу в процесі діяльності суб’єктів господарювання і функціонування національної економіки в цілому”.

Невизначеність у законодавстві України, що існує щодо правового механізму державного регулювання економічних відносин, зокрема господарських інвестиційних, є прогалиною, що відверто гальмує можливості держави ефективно впливати на економічні процеси, а відтак, і виконувати свої функціональні зобов’язання. Чинний Господарський кодекс України, безперечно, враховує існування цього правового феномену, але дуже вже фрагментарно. Так, у ст. 5 ГК зафіксовано положення про те, що правовий господарський порядок в Україні формується на підставі оптимального поєднання ринкового саморегулювання економічних відносин суб’єктів господарювання й державного регулювання макроекономічних процесів. Відповідно до ст. 12 ГК України для реалізації економічної політики, виконання цільових економічних та інших програм і програм економічного розвитку держава застосовує різноманітні засоби, механізми регулювання господарської діяльності (курсив автора – В.К.).

Виникає питання стосовно достатньо складного співвідношення понять “економічна політика” і “державне регулювання”.

По-перше, слід виходити з того, що ці категорії, що закріплені в ГК України та інших актах законодавства, господарсько-правові. Вони передбачають не власне існування у правових формах, а реалізацію через застосування правових засобів, хоча кінцевою їх метою є досягнення ефекту саме у сфері економічних відносин.

По-друге, вельми важливо звернути увагу на те, що в ГК України не існує дефініцій понять “економічна політика” і “державне регулювання економічних відносин”. У тексті ст. 9 ГК України зафіксовані важливі положення стосовно диференціації економічної політики на економічну стратегію й економічну тактику, а також правового закріплення приписів в економічній політиці та в актах законодавства у вигляді програм діяльності Кабінету Міністрів України, цільових програм економічного розвитку та ін. Дуже важливим є подальший розвиток категорії “економічна політика” через її диференціацію на такі окремі напрямки політики як структурно-галузева, інвестиційна, зовнішньоекономічна та ін.

Однак установити характер взаємодії цих досить близьких за змістом і функціональним навантаження категорій виходячи з названих положень ГК України вкрай проблематично. На нашу думку поняття “економічна політика” є значно ширше за змістом, ніж “державне регулювання економічних відносин”. При цьому друга категорія повністю поглинається першою. Більше того, державне регулювання економічних відносин, що має свій власний інструментарій впливу на предмет регулювання є, у свою чергу, окремим засобом реалізації економічної політики. Адже економічна політика в її правовому контексті реалізується не тільки за допомогою засобів, викладених у тексті ст. 12 ГК України, – ліцензування, патентування, сертифікація, регулювання цін і тарифів тощо. Названі та інші – це все засоби саме державного регулювання господарської діяльності згідно назві ст. 12 ГК України. Але безперечним є той факт, що вплив держави на економічні відносини може відбуватися:

а) через регулювання раніше не врегульованих приватно-правових відносин (наприклад, нових видів господарських договірних зобов’язань);

б) завдяки створенню нових організаційно-правових форм суб’єктів господарювання, особливо тих, що виконують функцію елементів ринкової інфраструктури (приміром, інститути спільного інвестування, комерційні банки та ін);

в) за допомогою реприватизації і становлення державної монополії на певні види господарської діяльності як безперечних проявів економічної політики держави.

Таким чином, спираючись на логічне тлумачення змісту названих норм ГК України, слід констатувати, що економічна політика держави, зафіксована у формі відповідних нормативно-правових актів, має свій власний механізм реалізації через систему правових засобів і механізмів. Як суто ієрархічне явище, одним із своїх компонентів вона включає в себе засоби державного регулювання економічних відносин, що у свою чергу, є достатнім автономним правовим механізмом з цілим арсеналом засобів, притаманних йому, але підпорядкованим системній інстанції вищого порядку, якою є економічна політика.

Державне регулювання економічних відносин, що згідно з нормами ст. 5 ГК України визнано одним із найважливіших складників правового господарського порядку в тексті самого ГК України, знайшло своє достатнє фрагментарне відтворення. Так, у Господарському кодексі України лише в главах, присвячених засадам правового регулювання господарської діяльності на ринку цінних паперів, правовому регулюванню інноваційної й зовнішньоекономічної діяльності у статтях 166, 328 та 380 ГК України визначено цілі, (а в окремих випадках – вказівку) на засоби такого державного регулювання. Необхідно звернути особливу увагу на те, що власне регулювання іноземних інвестицій, або фінансів і банківської діяльності у Кодексі залишені поза належної уваги. Разом із тим, незважаючи на те, що питання державного регулювання (наприклад, на ринку фінансових послуг) отримали пояснення в Законі України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”, а інвестиційних відносин – у Законі України “Про інвестиційну діяльність”, завданням Господарського кодексу згідно з його преамбулою постало утвердження громадського господарського порядку в економічній системі України, що вимагає системної зумовленості досліджуваних питань як у самому Кодексі, так і в підпорядкованих йому нормативно-правових актах.

Окремим питанням здійснення державного регулювання економічних відносин є відповідність часу арсеналу зафіксованих у законодавстві його правових засобів. Перш за все потрібно зауважити, що закріплені законодавством засоби як державного, так і правового регулювання суспільних відносин – це категорії пов’язані, але не тотожні. Далі необхідно спиратися на те, що закріплені у ст. 12 ГК України засоби державного регулювання є основними, про що прямо вказано в п. 2 цієї ж статті. Отже, актуальним завданням господарсько-правової науки слід визнати необхідність з’ясування всієї системи господарсько-правових засобів державного регулювання, включаючи ті з них, що мають статус спеціальних. Останні мають отримати класифікацію за видами господарської діяльності, галузями народного господарства, а також іншими критеріями. Адже інвестиційна чи інноваційна діяльність не є галузями народного господарства; вони лише за окремих умов можуть виступати як види господарської діяльності. Інвестиційні відносини утворюють окрему царину економічних відносин, що є одним з найважливіших об’єктів державного регулювання, який має міжгалузеву природу. Ілюстрацією існування спеціальних засобів державного регулювання інвестиційних відносин може служити зміст статей 12 і 15 Закону України “Про інвестиційну діяльність”, у яких державна експертиза інвестицій включена до складу заходів державного регулювання в цій сфері.

 

 

 

К.С. Пісьменна, аспірантка

кафедри господарського права

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

НАПРЯМКИ ВДОСКОНАЛЕННЯ ЗАСОБІВ ГОСПОДАРСЬКО-ПРАВОВОГО СТИМУЛЮВАННЯ РОЗВИТКУ СУДНОБУДІВНОЇ ГАЛУЗІ В УКРАЇНІ

 

Одним зі складників економічної політики держави є структурно-галузева політика як необхідна передумова вдосконалення й розвитку господарського законодавства. На нашу думку, одним із завдань господарсько-правової науки виступає конструювання законодавчого механізму формування, закріплення й реалізації економічної політики як правового компоненту. Згідно з п. 4 ст. 9 ГК України основні напрямки економічної політики держави реалізуються шляхом прийняття державних програм економічного розвитку. Необхідно в такого роду актах формувати чітко окреслений правовий складник – законодавчу політику держави.

На рівні окремих галузей економічна політика держави реалізується через галузеву політику, зокрема промислову. Цей її напрямок за ст. 10 ГК розкривається шляхом включення до програми довгострокового розвитку економіки основних спрямувань структурної перебудови матеріального виробництва з орієнтацією на сучасні досягнення науково-технічного прогресу. Цільові програми галузевого регулювання виробництва орієнтують фінансові ресурси держави й ресурси суб’єктів господарювання на розвиток пріоритетних сфер економіки, а також раціоналізацію й модернізацію традиційних. Це положення знайшло законодавче відбиття у програмі діяльності уряду України “Назустріч людям” зокрема, в положенні про промислово-інвестиційну політику, основним завданням якої він вважає формування конкурентного на внутрішньому й зовнішньому ринках виробничого потенціалу.

Проблеми структурної перебудови економіки на сучасному етапі повинні стати провідними в економічній політиці України, де центральне місце посіли б галузеві інвестиційні програми, які об’єднували б державний і приватний капітали.

Суднобудівельна галузь – важливий сектор економіки, що розміщує вагомий виробничій потенціал. В Україні діє 44 суднобудівельних підприємства, з них 11 – крупних, які функціонують на території Автономної Республіки Крим, Одеської й Миколаївської областей, містах Києві й Севастополі. Вони вносять значні кошти до Державного бюджету України і з кожним роком обсяги виробництв у цій галузі стабільно зростають. Суднобудівельна галузь впливає на загальний стан економіки країни, створюючи кумулятивний ефект розвитку не тільки в самій галузі, а й у суміжних.

Увага держави до становища галузі не випадкова. Суднобудування й судноремонт потребують створення масштабної програми державного регулювання. Першим кроком у цьому напрямку було прийняття з ініціативи Мінагрополітики Закону “Про національну програму будівництва суден рибопромислового флоту України на 2002-2010 роки”. Позитивний момент цієї Програми – розробка режиму спеціального кредитування, який передбачає за рахунок Державного бюджету України часткову компенсацію ставки за кредитами на будівництво або модернізацію рибопромислових суден вітчизняними суднобудівельними підприємствами. За змістом її важко назвати оптимальною, враховуючи її абстрактний характер і відсутність реальних механізмів впливу на господарські відносини. Основним засобом стимулювання суднобудування законодавець вважає спрямування коштів з Держбюджету України, але це повністю не вирішує проблеми фінансування.

Програми здійснюються через застосування засобів державного регулювання, передбачених, зокрема, у ст. 12 ГК. Але ці засоби загальні, вони не враховують специфіки галузі. Вважаємо за необхідне застосування державою спеціальних засобів стимулювання, притаманних конкретній галузі промисловості, які мають бути чітко закріплені в законодавстві.

Спеціальні засоби втілюються законодавцем шляхом прийняття законів про стимулювання пріоритетних галузей економіки, тобто створення окремих режимів інвестиційної діяльності за типом спеціальних. Такі режими впроваджуються головним чином через прийняття Закону “Про заходи щодо державної підтримки суднобудівної промисловості в Україні”, який набрав чинності 1 січня 2005 р., та низки законів про створення спеціальних економічних зон на території АРК, Одеської й Миколаївської областей.

Основними засобам державного стимулювання відповідної галузі є надання їй певних пільг і гарантій, серед яких слід зазначити (а) відкриття окремих рахунків та оперування з авансовими платежами замовників, які не підлягають безумовному списанню й використовуються тільки на будування суден і не обкладаються податком на прибуток до здачі судна замовникам, (б) відстрочку на 60 місяців (починаючи з 1 січня 2000 р.) та ін.

Основні завдання з розвитку реального сектора економіки полягають у модернізації та структурній перебудові виробництва, зниженні його енерго- й матеріалоємності, й у сприянні розвитку наукоємких високотехнологічних виробництв, що дасть змогу забезпечити підвищення ефективності й конкурентоспроможності національної економіки.

Однак для ефективного стимулювання сумлінних виробників цих засобів недостатньо. Об`єктивні ринкові вимоги до якості судноремонту, конкурентноздатності цих послуг, зокрема на зовнішньому ринку, вимагають концентрації капіталу в цій сфері, щоб забезпечити якість – судноремонту на рівні світових стандартів. Вбачається, що треба зазначити такий засіб державного регулювання, як ліцензування, що виступає формою стимулювання суб`єктів господарювання відповідного рівня. Саме воно певним чином дозволяє державі забезпечувати одночасне дотримання публічних і приватних інтересів, не вводячи державну монополію на здійснення окремих видів діяльності й не обмежуючи свободу діяльності суб`єктів господарювання.

Ще однією причиною необхідності ліцензування виступає складність процесу ремонту суден, що потребує наявності спеціального обладнання й поетапного контролю на кожному етапі ремонту. У більшості випадків дрібні підприємства таких умов не мають, що негативно впливає на безпеку мореплавства.

Як вбачається, необхідно ліцензувати виконання окремих видів ремонту, пов’язаних із найбільшою технічною складністю й наявністю обладнання, яке мають тільки спеціалізовані підприємства (наприклад, доковий ремонт, ремонт електричного обладнання, двигунів та ін.).

Інститут ліцензування служить не тільки інструментом доступу до ринку саме тих виробників, які мають необхідні технічні умови для надання послуг з ремонту суден, а й виконує стимулюючу функцію підприємств, які не мають таких можливостей.

Пропонуємо доповнити перелік ст. 9 Закону України “Про ліцензування” і викласти її в наступній редакції. Пунктом 73: будівництво й ремонт суден за контрактами з іноземними замовниками. Але ця справа потребує виваженого підходу: (а) не зруйнувати конкуренцію між внутрішніми виробниками і (б) стимулювати залучення іноземних інвестицій до вітчизняної промисловості. Тому необхідно особливо виважено підійти до розробки Положення про ліцензійні умови здійснення ремонту суден.

 

 

 

Н.Ю. Сакара, асистент

кафедри цивільного процесу

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПРАВО НА ЗВЕРНЕННЯ ДО СУДУ ЗА СУДОВИМ ЗАХИСТОМ

 

Відповідно до ст. 4 ЦПК України від 18 липня 1963 р. будь-яка заінтересована особа вправі в порядку, встановленому законом, звернутись до суду за захистом порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. Відмова від права на звернення до суду недійсна.

Указана стаття визначає право на звернення до суду як специфічне за змістом і колом суб’єктів процесуального права. При цьому основною метою законодавчої регламентації цього права є те, що воно визнається як абсолютне й необмежене. Абсолютним воно є тому, що закон не встановлює матеріально-правових підстав для звернення до суду, а необмеженим –  оскільки воно не може бути предметом жодної угоди, а також односторонньої відмови.

Відповідно до чинного законодавства особливістю суб’єктів права на звернення до суду є те, що ними можуть виступати не кожні особи, а лише заінтересовані. У процесуальній літературі розрізнюється поняття юридичної і фактичної заінтересованості. Юридичний інтерес служить підставою до вступу в процес, фактичному така якість не притаманна. Потенційно всякий фактичний інтерес може стати юридичним. Достатньо, щоб законодавець визнав за ним таке значення, однак поки цього немає, йому процесуально-правове значення не притаманне.

Сутність юридичної заінтересованості полягає в тому, що рішення суду може безпосередньо вплинути на права й обов’язки особи, яка порушує процес (позивача) або бере в ньому участь для захисту своїх прав чи охоронюваних законом інтересів (відповідача). При фактичній заінтересованості такі наслідки не наступають.

Юридична заінтересованість визначається об’єктами судового захисту, на які поширюється судова юрисдикція. Згідно з ч. 2 ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Інакше кажучи, юрисдикційні повноваження органів судової влади безпосередньо пов’язані з об’єктами судового захисту.

Як вбачається зі змісту ст. 4 ЦПК України, у якій закріплена загальна норма, юридична заінтересованість особи, яка звертається до суду, визначається тим, що вона має на меті захист свого права чи охоронюваного законом інтересу. Указане положення знайшло своє втілення також і в ст. 2 ЦПК України, яка закріплює завдання цивільного судочинства й визначає предметну сферу цивільного процесу: “Завданнями цивільного судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних, юридичних осіб, держави шляхом всебічного розгляду та вирішення цивільних справ у повній відповідності з чинним законодавством”.

У науковій правовій літературі на практиці питання про визначення поняття “право” як об’єкт судового захисту не виникає, оскільки права фізичних і юридичних осіб формулюються в Конституції й законах України, що дає змогу з’ясувати їх зміст за допомогою тлумачення певної правової норми. Поняття “охоронюваний законом інтерес” такого трактування не має.

У процесуальній науці виділяють інтереси, опосередковані суб’єктивними правами, оскільки суб’єктивне право гарантує створення необхідних соціальних (правових) умов для задоволення й охорони інтересів, і неопосередковані інтереси. Якщо захист інтересів здійснюється за допомогою захисту суб’єктивного права, у цьому випадку безпосереднім об’єктом судового захисту виступає суб’єктивне матеріальне право, а не охоронюваний законом інтерес.

Частина 1 ст. 4 ЦПК України, передбачаючи, що будь-яка заінтересована особа вправі в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу, має на увазі як об’єкт судового захисту охоронювані законом інтереси, тобто тільки ті з них, що не опосередковані суб’єктивними правами, і виступають безпосередніми об’єктами судового захисту. Ці інтереси охороняються законом, оскільки взяті законодавцем під правову охорону з використанням інших форм і засобів правової охорони, ніж надання його носієві суб’єктивного матеріального права.

Таким чином, охоронювані законом інтереси в контексті ч. 1 ст. 4 ЦПК України – це інтереси, взяті законом під охорону шляхом надання їх носіям не суб’єктивних матеріальних прав, а права безпосередньо використати судову форму захисту цих інтересів.

Виходячи з цього, на наш погляд, поняття “охоронювані законом інтереси” й “законні інтереси” не є тотожними. Під останніми слід розуміти опосередковані нормами права інтереси, які отримують захист суб’єктивних матеріальних прав, тому окреме їх вирізнення як об’єкта судового захисту не має юридичного значення. Одночасне використання у ст. 2, ч. 1 ст. 13, ч. 3 ст. 40, ч. 2 ст. 123, ч. 1 ст. 2482, ч. 1 ст. 2485, ч. 6 ст. 2486 ЦПК України, ст. 2, ч. 1 ст. 6 Закону України “Про судоустрій” від 7 лютого 2002 р., № 3018-III поняття “законні інтереси”, а в ч. 1 ст. 4, п. 1 ч. 1 ст. 5, ч. 2 ст. 14, ч. 2 ст. 15-1, ч. 3 ст. 101, ч. 4 ст. 103, ч. 1 ст. 111, ч. 2 ст. 24317 ЦПК України “охоронювані законом інтереси” як об’єкти судового захисту є термінологічно неправильним і призводить до того, що в деяких нормах неопосередковані суб’єктивними матеріальними правами інтереси, взяті під правову охорону, не визнаються об’єктами судового захисту.

Охоронювані законом інтереси, як об’єкти судового захисту, власне, відрізняються від суб’єктивних матеріальних прав за наступними основними ознаками:

– Суб’єктивне право відповідно до усталених уявлень у теорії юриспруденції – це закріплені в нормах об’єктивного права юридичні можливості людини, необхідні для її існування й розвитку. Структура суб’єктивного права включає право (а) на свої дії, (б) право вимагати певної поведінки від інших осіб і (в) право на звернення за правовим захистом. На відміну від цього, охоронюваний законом інтерес – це проста правова дозволеність, що має характер не можливості, а намагання, в яке не містить указівки діяти суворо зафіксованим у законі чином і вимагати відповідної поведінки від інших осіб; вона не забезпечена конкретним юридичним обов’язком:

– Охоронювані законом інтереси, на відміну від суб’єктивних прав, не завжди формально закріплюються в законодавстві. Виходячи з цього, останні мають свою чітку, вставлену законодавством структуру, що не властиво охоронюваним законом інтересам.

– Суб’єктивні права мають індивідуально визначену природу (окреслені їх носії, контрагент, основні атрибути поведінки тощо), а охоронюваний законом інтерес, оскільки він у законодавстві у більшості випадках формально не відображений, не передбачає такої індивідуальної визначеності.

– Для суб’єктивного права характерною є найбільша міра юридичної забезпеченості, для охоронюваного законом інтересу – найменша.

Аналіз чинного законодавства дозволяє зробити наступні висновки щодо форм правової охорони інтересів, якими є:

а) охорона інтересів, безпосередньо закріплених у нормах матеріального і процесуального права або витікаючих із загального його змісту;

б) застосування права за аналогією, тобто правова охорона інтересів, не опосередкованих суб’єктивними матеріальними правами внаслідок того, що законодавець не мав уявлення про даний типічний інтерес;

в) надання безпосереднього судового захисту інтересам, що виникають у зв’язку з незаконним покладенням на особу обов’язку (накладення незаконного штрафу та ін.). Що є проміжними ланками до набуття чи здійснення суб’єктивних матеріальних прав (більшість справ окремого провадження).

Отже, у контексті ст. 4 ЦПК під охоронюваними законом інтересами, які є об’єктами судового захисту, слід розуміти певні правові потреби або блага, взяті законом під охорону шляхом надання їх носіям не суб’єктивних матеріальних прав, а права безпосередньо звертатися до суду за захистом цих інтересів. Охоронювані законом інтереси або безпосередньо закріпляються  в об’єктивному праві, або витікають з його загального змісту. У структурі права охоронювані законом інтереси, спираючись на таку їх нормативну опосередкованість наближуються до юридичних дозволів. Однак, на відміну від дозволів, що визначають суб’єктивні права, дозволи, що визначають інтереси, є не складними (з точки зору структури правомочностей суб’єктивного права), а простими.

Частина 1 ст. 2 ЦПК України, прийнятого 18 березня 2004 р., також закріплює, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

На наш погляд, редакція названої статті є не досить вдалою, оскільки: 1) чітко не виділяється така особливість суб’єктів звернення до суду, як заінтересованість, хоча вона випливає з того, що особа звертається за захистом свого порушеного, невизнаного або оспорюваного права, свободи чи інтересу; 2) перелік об’єктів судового захисту розширений. Так, особа може звертатися до суду за захистом порушених, невизнаних або оспорюваних свобод, але чинне законодавство не містить чіткого розмежування між суб’єктивними правами і свободами; 3) виходячи з буквального тлумачення ч. 1 ст. 2 ЦПК України 2004 р., можемо зробити висновок, що законодавець передбачив як об’єкти судового захисту всі інтереси, оскільки вказана стаття не містить посилання на таку особливість інтересів як те, що вони повинні бути “охоронювані законом”.

 

 

 

В.К. Філатова, спеціаліст

1-ої категорії Ради з питань

спеціального режиму інвестиційної

діяльності та території м. Харкова

 

ДЕЯКІ ПРАВОВІ АСПЕКТИ ЛІЦЕНЗУВАННЯ ГЕОЛОГІЧНОГО ВИВЧЕННЯ НАДР

 

У концепції переходу України до стійкого розвитку велике значення надається раціональному й ефективному використанню природних ресурсів як умові становлення нової моделі господарювання. При вирішенні цього питання основним правовим інструментом виступає ліцензійний (дозвільний) порядок набуття прав природокористування, який закріплюється як принцип у природо-ресурсному законодавстві. Найбільш широке закріплення останній отримав у гірничій галузі.

Згідно зі ст. 16 Кодексу України про надра користування ними здійснюється лише за наявності в суб`єкта спеціального на це дозволу. Серед усіх видів користування надрами особливе місце займає їх геологічне вивчення, що становить собою спеціальні роботи й дослідження, спрямовані на одержання інформації про надра з метою задоволення потреб суспільства (Державний комітет природних ресурсів України, наказ “Про затвердження Правил нормативного забезпечення геологічного вивчення надр” від 13 грудня 2004 р. , № 244).

Ліцензія на користування надрами — це документ, що видається Міністерством охорони навколишнього природного середовища України, яке набуло таких повноважень з 1 травня 2005 р., в порядку, передбаченому законом. Цей орган надає суб`єктові право користування відповідною ділянкою надр з певною метою, зазначеною в ліцензії.

Порядок отримання дозволу на геологічне вивчення надр установлюється постановою Кабінету Міністрів України “Про затвердження Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами” від 2 жовтня 2003 р., № 1540. Для його отримання заявником подаються документи, що підтверджують його правовий статус (копії статуту – положення, свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта підприємництва, та інші документи, що відповідають виду діяльності).

На даний час Законом України “Про Державний бюджет України на 2005 рік” передбачено, що продаж спеціальних дозволів (ліцензій) на користування надрами (у тому числі на геологічне вивчення надр) провадиться виключно на аукціонах, порядок проведення яких установлюється Кабінетом Міністрів України. (До речі, така норма мала місце й у Держбюджеті на 2004 р.).

Порядок проведення аукціонів регламентовано постановою Кабінету Міністрів “Про затвердження Порядку проведення аукціонів з продажу спеціальних дозволів (ліцензій) на право користування надрами” від 26 травня 2004 р., № 694.

Як відзначається в юридичній науковій літературі, принцип змагальності належить до числа основних у державній системі ліцензування користування надрами. Можливість надання ліцензії шляхом переговорів заінтересованих осіб і винесення закритих рішень тут виключається.

Важливим залишається питання щодо об`єктивного вибору для конкретного аукціону його учасників і фіксації умов. З метою усунення можливості надання переваги якомусь конкретному учаснику потрібно закріпити правило, що забороняє змінювати умови аукціону після їх опублікування в засобах масової інформації. Для вирішення ситуації, коли оголошеним умовам відповідають матеріали, подані двома чи більше претендентами, можна завчасно (ще при визначенні цих умов) установити критерій, на підставі якого провадитиметься остаточний вибір переможця. Ця інформація також повинна бути включена в повідомлення про аукціон. У випадку, якщо такий критерій не визначено організаторами, вибір переможця може провадитися за часом подачі заявки на участь в аукціоні або шляхом жеребкування.

Переможцем аукціону визнається покупець, який запропонував найвищу ціну за виставлений на торги дозвіл, уклав з продавцем договір купівлі-продажу й угоду про умови користування певною ділянкою надр.

Проаналізувавши українське законодавство, ми впевнилися в очевидній наявності двох нормативних документів, регулюючих дозвільний порядок надрокористування. Це Закон України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” і Кодекс України про надра. Також у сфері користування надрами існує два документи дозвільного характеру – ліцензія згідно з Законом України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” та спеціальний дозвіл (ліцензія) – відповідно до Кодексу України про надра.

З одного боку, ст. 9 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” встановлено, що ліцензуванню підлягає провадження господарської діяльності по пошуку (розвідці) корисних копалин. За цим Законом види діяльності, не включені у перелік видів господарської діяльності, встановленого зазначеною статтею 9, ліцензуванню не підлягають.

З другого – ст. 16 Кодексу України про надра визначено, що ліцензування діяльності щодо користування надрами – це єдиний порядок надання спеціальних дозволів (ліцензій) на користування ділянкою надр з відповідною метою (геологічне вивчення, видобування корисних копалин тощо).

У той же час дія статей 16 і 19 Кодексу України про надра стосовно ліцензування діяльності по користуванню надрами з прийняттям Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” не втрачає своєї сили. Для вирішення цієї проблеми Державним комітетом України з питань регуляторної політики та підприємництва підготовлено законопроект про внесення змін до відповідних законодавчих актів України з метою приведення їх положень відповідно до вимог Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”.

Таким чином, отримання ліцензії через перемогу на аукціоні – це єдиний порядок набуття прав на геологічне вивчення надр. Принцип змагальності в галузі надрокористування знаходиться в стадії розвитку й потребує особливої уваги з боку законодавців.

 

 

Г.В. Бех, канд. юрид. наук,

доцент кафедри фінансового права

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ОСОБЛИВОСТІ ФІНАНСОВО-ПРАВОВОЇ НОРМИ

 

Фінансово-правовим нормам властиві ознаки, особливості, які є загальними для всіх правових норм, а саме: загальнообов’язковий і державно-владний характер, формальна визначеність, забезпеченість примусовою силою держави тощо. У той же час їм притаманна низка особливостей, що відокремлюють їх від інших правових норм. Так, вони відрізняються від інших предметом фінансово-правового регулювання. Специфікою фінансово-правових норм є те, що вони регулюють суспільні відносини, що складаються у сфері фінансової діяльності держави, пов'язаної з мобілізацією, розподілом і використанням централізованих і децентралізованих фондів публічних фінансів. Вони закріплюють і регулюють порядок утворення, розподіл і використання державних грошових фондів і доходів, тобто фінансових ресурсів держави виконання нею своїх функцій. За їх допомогою відбувається забезпечення матеріальної “надійності” держави, тому що за рахунок  дії вказаних норм забезпечується надходження коштів до бюджетів держави й територіальних громад. Фінансово-правові норми регулюють конкретну царину суспільних відносин, пов'язану з утворенням і використанням публічних грошових фондів. Фінансові правовідносини, виникаючи з приводу коштів, виступають “різновидом майнових відносин, що мають публічний характер”. З огляду на це фінансово-правова норма встановлює обов'язки і права громадян у фінансової сфері держави, що забезпечують планомірне утворення, розподіл і використання публічних грошових фондів. Ось чому практично фінансово-правові норми й мають публічну природу.

Метод фінансово-правового регулювання, якими виступають владні розпорядження, тобто імперативні (категоричні) обумовлює також специфіку фінансово-правової норми. Інакше кажучи, правила, які містяться у фінансово-правових нормах, подані в імперативній формі. Усе це стосується і заборони, і розпоряджень. Саме остання не допускає можливостей зміни встановлених раніше вимог діяти відповідним чином. Іншими словами, фактично фінансово-правові норми сприяють встановленню правового порядку у відносинах між державою, іншими державними й недержавними структурами та громадянами, які контактують з нею та її органами в царині фінансової діяльності – мобілізації, розподілу й використання централізованих і децентралізованих грошових фондів.

Виходячи з методу фінансово-правового регулювання, норми встановлюють порядок діяльності органів держави й органів місцевого самоврядування у сфері фінансової діяльності, права й обов'язки суб'єктів з приводу одержання, розподілу й використання певних фінансових ресурсів. Але необхідно відзначити, що фінансово-правові відносини частково одержують адміністративно-правове регулювання через методи типу “влада – підпорядкування”. Однак метод фінансового права базується на горизонтальній субординації суб'єктів, за якою владні розпорядження спрямовуються від фінансових органів, з якими інші суб'єкти не знаходяться в адміністративній залежності, отже, не існує повного підпорядкування й залежності одного суб'єкта від іншого. Як бачимо, відносини між суб'єктами фінансових правовідносин ґрунтуються не на вертикальній підпорядкованості.

Необхідно також відзначити, що фінансово-правові норми від інших відрізняються також засобами забезпечення їх виконання. Останнім часом держава вносить корективи по посиленню фінансової відповідальності за правопорушення в галузі фінансів. Це також стосується й відповідальності державних органів, здійснюючих фінансову діяльність. Наприклад, норми Бюджетного кодексу передбачають відповідальність органів місцевого самоврядування за порушення бюджетного планування, органів Державного казначейства України за невиконання вимог по веденню бухгалтерського обліку і складанню звітності про виконання бюджетів.

Таким чином, однією з особливостей зазначених норм є закріплення мір відповідальності за порушення правил поведінки, що містяться в диспозиції фінансово-правової норми. Необхідно відзначити, що санкції фінансово-правової норми мають переважно грошовий характер. Наприклад, ст. 16 п. 16.5 Закону України “Про порядок погашення зобов‘язань платників податків перед бюджетам та державними цільовими фондами” передбачена норма щодо порушення строків перерахування податків, зборів (загальнообов'язкових платежів) у бюджети й державні цільові фонди, встановлені Законом України “Про платіжні системи та переказ грошей в Україні”. Банк сплачує пеню за кожний день прострочення, включаючи день сплати, у розмірах, встановлених законодавством.., та штрафні санкції, встановлені законодавством.., а також несе іншу відповідальність, встановлену цим законом, за порушення порядку своєчасного й повного внесення податку, збору (обов'язкового платежу) в бюджети й державні цільові фонди. Крім цього, особливістю фінансово-правових санкцій є те, що вони сполучать у собі штрафне призначення і правооновлюючий характер і застосовуються по самому факту правопорушення. З одного боку відбувається відновлення майнового стану власника бюджетних коштів, а з іншого – настають несприятливі наслідки для особи, яка вчинила правопорушення, що передбачає використання фінансових санкцій.

 

 

 

         В.С. Мілаш, канд. юрид. наук,

         докторант кафедри господарського права

        Національної юридичної академії України

        імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПРАВОВА ПРИРОДА ІНТЕРЕСУ В МЕЖАХ

ЮРИДИЧНОЇ КОНСТРУКЦІЇ ПІДПРИЄМНИЦЬКОГО КОМЕРЦІЙНОГО ДОГОВОРУ

 

Підприємницький комерційний договір – досить складне явище, що має декілька аспектів розуміння, як-то: (а) правовідносини, (б) юридичний факт, (в) документ, який засвідчує факт укладення договору, і (г) юридична конструкція, що опосередковує ринкові відносини. При розгляді підприємницького комерційного договору як правовідносини, слід сконцентрувати увагу на його юридичному змісті. Його структура складається із: суб’єктів господарського права (осіб, наділених господарською правосуб’єктністю); об’єктів господарського права; суб’єктивних прав та юридичних обов’язків, за допомогою яких вони реалізуються; інтересів сторін договору. З одного боку, суб’єкти вступають у ті чи інше суспільні відносини між собою з метою реалізації власних інтересів, а з другого – право є універсальним компромісним засобом, що дозволяє не лише взяти під державний захист розумні інтереси й доцільні засоби їх задоволення, а й знайти такий компроміс між особистими й суспільними інтересами.

Сторони підприємницького комерційного договору реалізують у ньому свої інтереси, що ґрунтуються на економічних потребах. Економічний інтерес – це об’єктивні відносини суспільства взагалі й окремих суб’єктів економічної діяльності, зокрема, до об’єктивно сформованих економічних потреб, що спонукають їх до збереження умов, необхідних для існування й подальшого розвитку суспільного виробництва.

Система економічних потреб включає потреби: (а) що породжуються самою системою господарювання (наприклад, у захисті економічної конкуренції господарства); (б) господарюючих суб’єктів, пов’язані з організацією та здійсненням господарської діяльності; (в) споживачів товарів, як результату господарської діяльності.

Економічний інтерес, як об’єкт правової охорони, має об’єктивну природу оскільки: а) економічні інтереси формуються на підставі об’єктивно існуючих економічних потреб, виникнення яких обумовлено об’єктивно існуючою в даний момент часу системою соціально-економічних відносин; б) суспільні потреби об’єктивно формуються двома шляхами – як “концентрат” індивідуальних економічних потреб (окремих категорій суб’єктів економічної діяльності (наприклад, інвесторів, малих підприємців, споживачів тощо) і як результат функціонування тієї чи іншої системи господарювання (адміністративно-командної, ринкової, змішаної). У першому випадку важливим є усвідомлення найважливіших і, безумовно, найбільш розумних суспільних економічних потреб державою, з тим щоб створити сприятливі умови для їх реалізації. Категорія “усвідомлення” щодо такого суб’єкта, як держава, має умовну природу, адже у даному разі йдеться не про психологічне усвідомлення, а про забезпечення державою можливості реалізації найважливіших суспільних потреб і захист публічних (суспільних) інтересів, у які трансформувалися зазначені потреби.

Об’єктом інтересу завжди є різноманітні блага (у тому числі корисний результат), здатні задовольняти потреби суб’єктів права. Ось чому об’єкти інтересу є водночас об’єктами потреб, на ґрунті яких виникли і сформувалися відповідні потреби. Договірні правовідносини у своїй структурі можуть містити один або декілька об’єктів цивільного (господарського) права; незалежно від цього об’єктів інтересу в договірних правовідносинах завжди декілька. Кожна зі сторін, укладаючи договір, має за мету реалізацію власного інтересу, об’єктом якого фактично виступає зустрічне задоволення у вигляді грошей, майнових чи корпоративних прав. Об’єктами приватного інтересу в підприємницькому комерційному договорі виступають (а) об’єкт договору (об’єкт господарських прав) і (б) прибуток у виді грошового еквіваленту.

У юридичній літературі досить часто робиться акцент на тому, що суб’єктний склад договору зумовлює характер інтересу: якщо сторони договору – приватні особи, має місце приватний інтерес; якщо сторони – публічні особи, які, вступаючи в договір, реалізують свою владну компетенцію, має місце публічний інтерес. Однак з огляду на те, що підприємницький комерційний договір є не лише правовідношенням, а й юридичною конструкцією, яка опосередковує економічні відносини у сфері суспільного виробництва на стадії обміну, в неї “вмонтовується” як обов’язковий елемент публічний інтерес (йдеться про підприємницькі комерційні договори, обома сторонами яких є приватні особи). Це зумовлено необхідністю задоволення суспільних економічних потреб, що породжуються самою системою господарства, оскільки їх реалізація – необхідна умова її існування. 

Публічні економічні інтереси формуються на економічних потребах, що визначаються самою системою господарювання. Йдеться про структуроутворюючі потреби, що фактично трансформуються в принципи тієї чи іншої системи господарювання й характеризують каркас, своєрідний скелет системи господарства, на якому базуються публічні інтереси у сфері економіки (забезпечення нормального функціонування всього механізму ринкової економіки в цілому; підвищення ефективності як економіки усієї країни, так і її окремих регіонів; знищення тіньового бізнесу, інтелектуального піратства; недопущення недобросовісної конкуренції і зловживання монопольним становищем на ринку; задоволення потреб соціуму в результатах господарської діяльності – якісних і безпечних товарів; забезпечення екологічної безпеки й ефективного використання природних ресурсів; забезпечення конкурентноздатності товарів вітчизняного виробництва тощо), які і “вмонтовуються” в конструкцію підприємницького комерційного договору з метою їх реалізації.

Один і той же інтерес залежно від того, які засоби обрані для його реалізації, може кваліфікуватися як законний, так і протизаконний. Приміром, потреба в засобах існування викликає інтерес в отриманні грошових коштів, який одними особами реалізується шляхом зайняття, наприклад, підприємницькою діяльністю, другими – через роботу за наймом, третіми – злочинним шляхом – крадіжкою, грабежем тощо. У правовому контексті ми не оцінюємо саму потребу з точки зору її правомірності, адже остання не є об’єктом правових досліджень.

Інший, досить важливий критерій законності  приватних інтересів ґрунтується на найпоширенішій класифікації потреб, вивчення яких проводиться соціологами, психологами. Мається на увазі класифікація потреб на розумні й нерозумні. Традиційно критеріями розумності останніх вважаються: а) відповідність запитів особи об’єктивним можливостям, які має суспільство; б) відповідність потреб особистості потребам соціуму (відсутність протиріччя потреб особистості потребам суспільства); в) відповідність потреб особистості тій соціальній ролі, яку вона відіграє в суспільстві. Однак з’ясування законності приватного інтересу через встановлення його відповідності публічному обґрунтовано лише за умови, що другий базується на загальносуспільних потребах (а не потребах індивідів, у руках яких знаходяться важелі влади !), задоволення яких є необхідною умовою існування й (або) розвитку всього соціуму, у зв’язку з чим він і знайшов своє відбиття в позитивному праві. Відповідно, законний приватний інтерес є інтересом, який сформовано на підставі розумних потреб особистості (індивідуальних, які не йдуть у розріз із загальносуспільними), реалізація якого не суперечить вимогам закону, а в низці випадків безпосередньо ним гарантується (він є об’єктом правової охорони).

Наступним критерієм, за яким слід оцінювати законність приватного економічного інтересу, що полягає в отриманні прибутку, є власний статус суб’єкта, який має бажання його реалізувати. Так, не можуть здійснювати як комерційну, так і некомерційну господарську діяльність органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи. Разом із тим органи державної влади й органи місцевого самоврядування у виняткових випадках (кожен з яких обов’язково повинен бути регламентований законодавством) можуть бути стороною підприємницького комерційного договору, яка реалізує публічні інтереси (загальносуспільні).

Ішим найважливішим фільтром законності інтересу є суб’єктивні права та юридичні обов’язки. Кваліфікаційним критерієм законності інтересу, засобом реалізації якого є підприємницький договір, для правозастосовчих органів повинен також виступати правовий режим об’єкта договору й правовий режим підприємницької діяльності (окремої комерційної операції), яку опосередковує такий договір.

У системі підприємницьких комерційних договорів існує низка таких, у яких контрагентом суб’єкта підприємницької діяльності виступає орган державної влади або орган місцевого самоуправління. Йдеться про (а) приватизаційні договори, предметом яких є оплатна передача у приватну власність об’єкта приватизації, (б) концесійні договори й (в) угоди про розподіл продукції, за допомогою яких на них покладається обов’язок реалізації виключно публічного інтересу Нереалізація останнього (його штучна заміна на інтереси окремих приватних осіб) у зазначених договорах є одним із показників протиправного характеру дій органів державної влади чи органів місцевого самоврядування.

 

 

 

Т.В. Лісова, канд. юрид. наук,

асистентка кафедри екологічного права

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ЩОДО ПРАВОВОГО АСПЕКТУ ІНСТИТУТУ ЗЕМЛЕУСТРОЮ

 

Землеустрій як система заходів по реалізації земельного законодавства складається з чотирьох взаємопов’язаних аспектів: юридичного, екологічного, економічного й технічного. Протягом досить тривалого часу преваліювала позиція деяких правників щодо сутності землеустрою як економічного (пізніше – соціально-економічного) явища. Вона зводилася до того, що реальну природу землеустрою визначає економічний характер суспільних відносин по розподілу й перерозподілу земель. Разом із тим ще в 1914 р. О.А. Хауке наголошував на єдності двох аспектів землеустрою – правового й економічного.

Для виконання завдань землеустрою об’єктивно необхідно правове регулювання. Не можна погодитися із твердженням деяких науковців про землеустрій як регулятор земельних відносин, оскільки саме він і є різновидом останніх. Відносини у сфері землеустрою, врегульовані нормами земельного права, одержують правову форму і стають правовими з властивим їм не лише економічним, а й юридичним змістом.

Проведення земельних перетворень як складника економічної реформи, поява й розширення конкуренції, перерозподіл державної власності на землю, виникнення багатосуб’єктності у формах власності на землю зумовлює ситуацію, коли землеустрій слід розглядати як комплексну категорію.   

Чинний Земельний кодекс визначає землеустрій як “сукупність соціально-економічних та екологічних заходів, спрямованих на регулювання земельних відносин та раціональної організації території адміністративно-територіальних утворень, суб’єктів господарювання, що здійснюються під впливом суспільно-виробничих відносин і розвитку продуктивних сил” (ст. 181). Це формулювання землеустрою, продубльоване Законом України “Про землеустрій”, стосується лише його соціально-економічного аспекту, яке не характеризує всієї сутності цього явища.       

Закріплене в цьому Законі трактування землеустрою не узгоджується із загальними положеннями теорії земельного права, яка виходить з того, що землеустрій, як сукупність суспільних відносин щодо організації використання землі, не може регулювати останні, оскільки ті з них, які складаються у сфері землеустрою, є їх різновидом і потребують правового регулювання нарівні з іншими земельними відносинами. Земельні відносини регулюються не землеустроєм, а правовими нормами. Отже, землеустрій, будучи сукупністю соціально-економічних заходів, не може регулювати земельні відносини.

Правові норми, які регулюють групу однорідних відносин, що виникають з приводу раціональної організації території адміністративно-територіальних утворень і суб’єктів господарювання, в умовах проведення земельної реформи й розмежування земель можна розглядати як самостійний інститут земельного права. Він сформувався в рамках земельного законодавства, характеризується всіма ознаками правового інституту земельного права, спрямованого на регулювання певного кола однорідних суспільних відносин, формування нових і впорядкування існуючих земельних ділянок чи їх частин і встановлення їх меж. При цьому його остаточне формування поки що не завершено.

Правові приписи інституту землеустрою регламентують переважно публічні інтереси. Шляхом землеустрою провадиться державна земельна політика. За сучасних умов проведення земельної реформи завдання землеустрою повинні забезпечувати єдність суспільства, окремих колективів і громадян при пріоритеті суспільних інтересів.

Зазначений Закон містить положення щодо врахування не лише державних і громадських, а й приватних інтересів при здійсненні землеустрою (статті 48, 58, 59). Приватно-правовий аспект останнього знаходить свій прояв при добросусідстві (ст. 103 Земельного кодексу України), має місце й при укладенні між замовником і виконавцем договору про розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. До речі, 4 березня 2004 р. постановою Кабінету Міністрів України було затверджено “Типовий договір про розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки”.

Землеустроєм слід вважати систему правових норм, які спрямовані на регулювання суспільних відносин у царині управління використанням та охороною земель, здійснення комплексу відповідних дій щодо виникнення і припинення права власності і права користування ними, забезпечення раціонального, сталого, екологічно збалансованого їх використання й охорони і мають за мету забезпечення гарантій прав на землю. Йдеться у тому числі про дії, які стосуються організації території адміністративно-територіальних утворень, раціонального використання й охорони земельних ділянок, формування нових і впорядкування існуючих або частин останніх і встановлення їх меж з метою забезпечення раціонального, екологічно збалансованого використання й охорони земель, створення сприятливого екологічного середовища й поліпшення природних ландшафтів.

 

 

 

 

О.В. Макух, секретар

судового засідання

Комунарський р-ний суд,

м. Запоріжжя

 

ПРАВОВА ПРИРОДА БЮДЖЕТНОГО ПРОЦЕСУ

 

Сучасний етап розвитку науки фінансового права характеризується підвищенням уваги до теоретичних і практичних проблем процесуальних відносин, що виникають між суб'єктами фінансової діяльності держави й органів місцевого самоврядування. Оптимізація правового регулювання діяльності учасників бюджетного процесу є одним з важливих фінансово-правових досліджень.

При аналізі бюджетного процесу як правової категорії вбачається доцільним виокремити теоретичний і практичний аспекти. У рамках тез доповіді зосередимо увагу на розгляді теоретичних особливостей змісту правової категорії “бюджетний процес” і її співвідношення з суміжними.

Бюджетний кодекс України наводить поняття “бюджетний процес” як “регламентована нормами права діяльність, пов’язана зі складанням, розглядом, затвердженням бюджетів, їх виконанням і контролем за їх виконанням, розглядом звітів про виконання бюджетів, що складають бюджетну систему України” (п. 11 ст. 2). Як бачимо, законодавець акцентує увагу на змісті бюджетного процесу, підкреслюючи, що це в першу чергу діяльність. У зв'язку з цим виникає питання про співвідношення понять “бюджетний процес” і “бюджетна діяльність”.

На наш погляд, друге поняття не потребує законодавчого визначення, оскільки наведена дефініція бюджетного процесу поряд з матеріальною характеристикою (діяльність) наголошує й на процесуальному аспекті. Бюджетна, як і будь-який інший вид соціальної діяльності, об’єктивно припускає не тільки матеріальну, а й процесуальну характеристику.

Матеріальна характеристика бюджетної діяльності акцентує увагу на її статичному аспекті, що включає (а) структуру бюджетної системи, (б) сукупність форм і методів її здійснення і (в) систему суб’єктів, наділених відповідним обсягом бюджетних повноважень. Однак для забезпечення нормального функціонування бюджетної системи лише матеріального складника бюджетної діяльності явно недостатньо. Для досягнення цієї мети необхідно закріплення процесуального механізму її здійснення.

Однією із сутнісних особливостей процесуальної діяльності є її стадійність. Згідно з ч. 1 ст. 19 Бюджетного кодексу України стадіями бюджетного процесу є:

1)                     складання проектів бюджетів;

2)                     розгляд і прийняття закону про Державний бюджет України, рішень про місцеві бюджети;

3)                     виконання бюджету, у тому числі в разі необхідності внесення змін до закону про Державний бюджет України, в рішення про місцеві бюджети;

4)                     підготовка й розгляд звіту про виконання бюджету і прийняття рішення щодо нього.

Теоретичний аналіз поняття “бюджетний процес” припускає необхідність виявлення її співвідношення не тільки з бюджетною діяльністю, а й з категорією “юридичний процес”. Визнання бюджетного процесу різновидом юридичного можливо тільки в рамках широкої або “управлінської” концепції останнього, сутність якої зводиться до визнання процесом сукупності дій органів державного управління при реалізації ними своєї компетенції. У контексті розгляду питання про природу бюджетного процесу варто зупинитися на його структурі, зумовленій передбаченими Бюджетним кодексом стадіями. Якщо розглядати бюджетний процес як сукупність правових форм діяльності на відповідних стадіях, то варто визнати, що його структуру становлять правотворча (у тому числі й законодавча), правозастосовча (неюрисдикційна) діяльності й контроль. При цьому необхідно відзначити, що контрольна діяльність уповноважених державних органів у цьому процесі не обмежується будь-якою процесуальною стадією, оскільки за ч. 2 ст. 19 Бюджетного кодексу України на всіх стадіях бюджетного процесу здійснюються фінансовий контроль, аудит та оцінка ефективності використання бюджетних коштів.

Досить складно, як видиться, сформулювати однозначну позицію щодо галузевого характеру процесуально-юрисдикційної діяльності, що здійснюється у зв'язку з провадженням у справах про бюджетні правопорушення. Бюджетним кодексом України передбачено, що особи, винні в порушенні бюджетного законодавства, несуть цивільну, дисциплінарну, адміністративну або кримінальну відповідальність згідно з законами України. Найбільш дискусійною є природа процесуальної діяльності щодо застосування примусових заходів, передбачених гл. 18 Бюджетного кодексу України, а саме: а) призупинення бюджетних асигнувань; б) зупинення операцій з бюджетними коштами; в) зменшення асигнувань розпорядникам бюджетних коштів на суму коштів, витрачених не за цільовим призначенням; г) обов'язкове повернення до відповідного бюджету бюджетних коштів, отриманих у вигляді субвенцій, у разі їх нецільового використання. На наш погляд, саме застосування цих заходів є змістом бюджетно-юрисдикційної діяльності, що провадиться як на стадії виконання бюджету, так і після закінчення відповідного бюджетного періоду.

 

 

 

В.С. Хачатрян, юрист

Харківського обласного

автотранспортного управління

 

ДОГОВОРИ ПРО ПРАВОВУ ДОПОМОГУ ЯК ОДИН ІЗ ПРАВОВИХ ЗАСОБІВ РЕАЛІЗАЦІЇ ПРАВОВОЇ ПОЛІТИКИ У СФЕРІ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

 

Договори про правову допомогу є однією з найбільш поширених форм  уніфікації правового регулювання приватних відносин з іноземним елементом, що реалізується в міжнародно-правовій площині. При цьому законодавцеві слід пам’ятати, що укладення таких договорів повинно здійснюватися не безсистемно, не стихійно, а в межах єдиної правової політики у сфері міжнародного приватного права. Адже, як справедливо відзначив В. Селиванов, ефективність державної правової політики – це насамперед проблема її результативності, тобто практичного досягнення цілей, закріплених законодавцем, співвідношення їх матеріалізації в конкретних результатах відповідно до затрачених зусиль. Будь-яка державна політика включає не тільки конкретну мету, а й засоби, за допомогою яких вона має бути досягнута, і сам процес їх завершення досягнення.

Політика є багатогранною, складно побудованою реальністю, явищем, що породжується самою людиною, невід’ємною частиною сучасного життя. Вона становить собою диференційоване поняття. Одним із суттєвих напрямків сучасної політики є правова політика. У вузькому смислі слова це розробка й реалізація тактики і стратегії в царині впровадження й застосування права на загальних принципах гуманізму. У широкому значенні це діяльність державних органів по створенню ефективного механізму правового регулювання й цивілізованого використання юридичних засобів на досягнення такої мети, як найповніше забезпечення прав та свобод громадянина, зміцнення дисципліни, законності та правопорядку, формування високого рівня правової культури в житті суспільства й особистості.

На науковому рівні вирізняють наступні основні напрямки правової політики в такій послідовності: 1) правотворча, 2) правозастосовча, 3) правоінтерпретаційна, 4) доктринальна, 5) правонавчальна. На нашу думку, перше місце в цьому переліку повинен займати доктринальний рівень (напрямок), за яким ідуть правотворчий і всі інші. У зв’язку з цим особливої актуальності набуває  визначення основних постулатів (принципів) правової політики у сфері міжнародного приватного права з метою вдосконалення самих засобів її здійснення.

Показником ефективності правової політики у всіх царинах суспільного буття є її орієнтація на права людини. Правову політику, яка здійснюється в інтересах особистості, неможливо уявити без законодавства, у якому послідовно провадяться права та свободи особистості, де її інтереси посідають першочергове місце. Така правова політика забезпечує динамічний розвиток усіх сторін суспільного життя; це важливий атрибут правового життя в цілому: адже “неправовий” стан держави становить собою серйозну загрозу благополуччю особистості, можливості здійснення її прав і свобод. Правильне розуміння правової політики можливо лише в поєднанні з гуманістичним тлумаченням мети права. При цьому правова політика не повинна підмінювати соціальну й економічну, оскільки в них свій предмет регулювання. Правова політика існує на підставі й з допомогою права, залучає юридичні (саме юридичні). Способи й механізми для досягнення цілей особистості, суспільства й держави в цілому.

Одним із правових засобів втілення правової політики у сфері міжнародного приватного права є договори про правову допомогу, зміст яких має відбивати відповідну ціннісну спрямованість самої правової політики. Інакше кажучи, урегулюванню відповідних відносин з іноземним елементом належить здійснюватися не задля самого регулювання, а бути орієнтованим на певні цінності, головне місце серед яких, безсумнівно повинна посідати особистість. Держава, яка реалізує свою гуманістичну правову політику на підставі дії норм права, забезпечує для неї один із головних “поясів” захисту – захист від “неправа”, беззаконня. Особливої актуальності порушена проблема набуває, коли йдеться про громадян України, які в силу різних обставин знаходяться за кордоном (навчання, працевлаштування, шлюб з іноземцем, усиновлення іноземцем дитини, яка є громадянином України, тощо). Правова політика в царині міжнародного приватного права не може мати іншої цінності у своїй підставі, ніж цінність особистості, яка обов’язково має відображати інтереси останньої, суспільства й держави в їх єдності й мусить відповідати основним принципам і нормам міжнародного приватного права. Законодавство у сфері міжнародного приватного права, зокрема, договори про правову допомогу, не може стояти осторонь від проблеми захисту своїх громадян за кордоном.

Вважаємо основні постулати (домінанти) правової політики в царині міжнародного приватного права, яка провадиться за допомогою договорів про правову допомогу, можна звести до наступних:

а) у підґрунті правової політики у сфері міжнародного приватного права мають лежати національні інтереси, бо саме державі належить дбати про своїх громадян, які перебувають за кордоном. Це означає, що, укладаючи договори про правову допомогу по цивільних справах, наша держава не повинна мати за мету лише встановлення одностайного правового регулювання приватних відносин з іноземним елементом, а турбуватися передовсім про реальне забезпечення прав і свобод своїх громадян;

б) правова політика в розглядуваній сфері мусить здійснюватися з урахуванням загальних принципів і чинних норм міжнародного права, що містяться в міжнародних договорах, конвенціях, згода на обов’язковість яких надана Україною. Це означає, що при укладенні договорів про правову допомогу Україні належить ураховувати положення чинних для неї міжнародних актів, з тим щоб не допустити породження нових колізій в царині міжнародного приватного права. При цьому держава обов’язково мусить брати до уваги перспективу на напрямок розвитку міжнародного співробітництва, можливість майбутнього приєднання до регіональних та універсальних конвенцій, які також містять власні варіанти вирішення колізійних проблем;

в) результатом правової політики у сфері міжнародного приватного права, формою реалізації якої є договори про правову допомогу по цивільних справах, повинно стати спрощення механізму надання правової допомоги громадянам України за кордоном.

 

 

 

         А.А. Маєвська, канд. юрид.наук,

         асистентка кафедри міжнародного права

         та державного права зарубіжних країн

         Національної юридичної академії України

         імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПЕРШІ КРОКИ МІЖНАРОДНОГО КРИМІНАЛЬНОГО СУДУ

 

Міжнародний кримінальний суд становить собою перший постійно діючий міжнародний орган, де громадян різних держав судять за геноцид, військові злочини й масові порушення прав людини. Статут МКС набув чинності 1 липня 2002 р.

Рік тому прокурор Міжнародного суду оголосив про початок першого розслідування щодо серйозних злочинів, учинених у Демократичній республіці Конго (ДРК) проти людяності й військових зловживань, зокрема, вбивств, згвалтувань, тортур тощо, які підпадають під юрисдикцію МКС. Більше трьох мільйонів осіб, починаючи з 1998 р. померло в східній частині ДРК внаслідок воєнного конфлікту.

За зверненням уряду Уганди Прокурор Міжнародного кримінального суду дослідив ситуацію в північній частині країни стосовно наявності підстав для розгортання Судом другого розслідування.

У квітні 2005 р. Рада Безпеки ООН прийняла резолюцію про необхідність притягнення до відповідальності винних у злочинах, учинених в зоні конфлікту в Дарфурі на заході Судану. Цей конфлікт розгорівся ще в лютому 2003 р., коли два неарабських племені почали збройну боротьбу проти уряду, що складався переважно з арабів, за розширення обсягу політичних та економічних прав для африканських племен у регіоні. Проект документа, запропонований Францією, був підтриманий більшістю членів цієї Ради. Сполучені Штати Америки, які не визнають Міжнародного кримінального суду, від участі в голосуванні утрималися. За відсутності вето для прийняття резолюції необхідно було дев'ять голосів. США неодноразово вже заявляли про свою опозицію МКС і свій намір його застосувати, однак цього разу заяви від них не поступило. Раніше вони вже домоглися того, щоб резолюція Ради Безпеки не поширювалася на американських громадян, які працюють у Судані по лінії ООН. За даними експертів всесвітньої організації за останні два роки в районі етнічного конфлікту в Дарфурі в результаті бойових дій, а також від голоду і хвороб загинуло щонайменше 180 тис. людей.

Ще наприкінці березня 2005 р. Рада Безпеки проголосувала за відправлення в Судан миротворців; питання ж розгляду призначення санкцій і покарання військових злочинців у Дарфурі відклали для подальшого обговорення. Резолюції США були покликані розділити рішення про миротворчі сили і рішення про методи покарання відповідальних за вчинені злочини. Раніше Вашингтон висунув ще одну ідею: створити для суду над дарфурскими військовими злочинцями новий суд у місті Аруша (Танзанія). Аргументи Сполучених Штатів Америки не переконали незалежну комісію ООН, яка рекомендувала передати дарфурську справу в Міжнародний Кримінальний суд у Гаазі.

 

 

К.О. Тоцький, заступник начальника

відділу по боротьбі із злочинністю,

пов’язаною з торгівлею людьми

при УМВС України в Харківській області

 

ОСОБЛИВОСТІ ЕКСТРАДИЦІЇ ЗА ДОГОВОРАМИ

ПРО ПРАВОВУ ДОПОМОГУ РАДИ ЄВРОПИ І СНД

 

Участь України в європейських договорах про боротьбу зі злочинністю об’єктивно призвела до її входження до двох міжнародних правопорядків надання правової допомоги – СНД і Ради Європи. Участь в обох системах такого міжнародного співробітництва виявила їх переваги й недоліки. Однією з проблем є наявність конкуруючих норм про екстрадицію в договорах СНД і Ради Європи.

Колізійними є норми Конвенції СНД про правову допомогу, європейських конвенцій про взаємну допомогу в кримінальних справах (1959 р.) та про екстрадицію (видачу) (1957 р.). Правовою передумовою цього стали передусім імперативні норми європейських конвенцій. Зокрема, у ст. 26 Конвенції про взаємну допомогу в кримінальних справах і в ст. 28 Конвенції про видачу встановлено, що стосовно держав, до яких застосовуються Конвенції, зупиняють дію положення будь-якого іншого міжнародного договору, що регулює відносини з надання міжнародної правової допомоги чи видачі. Проте цим різниця не обмежується, що ще більше ускладнює можливість паралельної дії цих міжнародних договорів. У Конвенції про взаємну допомогу в кримінальних справах і Конвенції про видачу, без сумніву, значно повніше, ніж у Конвенції СНД про правову допомогу, визначаються правові підстави видачі й підстави відмови в екстрадиції.

Виникає колізія між п. (а) ст. 2 Конвенції про взаємну допомогу в кримінальних справах і ст. 57 Конвенції СНД про правову допомогу. Європейська конвенція надає державам право відмовляти в наданні правової допомоги за податковими правопорушеннями. Такого права в держав немає відповідно до Конвенції СНД. Проте у випадку, якщо обидві держави – учасниці правової допомоги є сторонами і Конвенції СНД, і Європейської конвенції, кожна з них має право посилатися на Європейську конвенцію для захисту своїх інтересів.

Виникає колізія між п.1 ст.2 Конвенції про екстрадицію і п. 3 ст. 56 Конвенції СНД про правову допомогу. За Європейською конвенцією видача може бути здійснена, якщо мінімальний строк позбавлення волі за вчинення правопорушення становить не менш 4-х місяців, а згідно з Конвенцією СНД – не менше 6-ти місяців. Це створює юридично не зовсім чітку ситуацію: одна й та ж особа за вчинення одного й того ж самого злочину за однією конвенцією може бути видана, а за іншою – ні. В такому разі виникає нагальна потреба в узгодженні розмірів санкцій у кримінальному законодавстві держав – сторін конвенцій і ліквідації відповідної колізії Конвенції СНД з Європейською конвенцією.

Стаття 5 Другого додаткового протоколу до Конвенції про екстрадицію встановлює, на відміну від Конвенції СНД, процедуру видачі за вчинення фінансового правопорушення. Якщо обидві держави, що знаходяться у відносинах правової допомоги, є сторонами обох Конвенцій, то кожна з них, захищаючи власні права, вправі посилатися на Європейську конвенцію.

В умовах правової держави, де контроль за екстрадицією здійснює незалежний суд, формальні розбіжності у визначеннях специфічних складів злочинів у кримінальних законах різних держав може мати наслідком блокування здійснення не лише екстрадиції, а й окремих слідчих дій за запитами іноземних слідчих органів

 

 

 

Т.М. Анакіна, магістр

кафедри міжнародного права та

державного права зарубіжних країн

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПРЕЦЕДЕНТ СУДУ ЄВРОПЕЙСЬКИХ СПІВТОВАРИСТВ

У ПРАВІ ЄС

 

Важливою й дискусійною в праві Європейського Союзу залишається проблема правової природи рішень Суду ЄС, зокрема, здатності мати силу прецеденту. Це має визначальне значення при вирішенні питання щодо обов’язковості виконання таких рішень. 

Більшість фахівців у галузі права ЄС на підставі конкретної юридичної практики схиляються до думки, що прецедентне право, створюване Судом ЄС, є одним із його джерел, проте таким, що відрізняється вагомою своєрідністю – sui generis. Б.М. Топорнін звертає увагу на те, що юристи системи загального права однозначно погодилися б із таким твердженням, адже в процесі розгляду й вирішення спорів судді створюють правила і навіть принципи, які надалі беруть до уваги інші суди при розгляді аналогічних справ. Однак континентальне право лише в поодиноких випадках визнає прецедент джерелом права. Ось чому, як доводить правознавець, вони посідають особливе місце в системі джерел права.

З огляду на загальне міжнародне право судовий прецедент або взагалі не визнається джерелом міжнародного права, або належить до допоміжних і лише в поодиноких випадках визнається таким. Але, як зазначає В. Буткевич, “на переконання … вчених у тому, що рішення міжнародних судів можуть бути джерелами міжнародного права, багато в чому вплинула діяльність … Суду ЄС”. Так, у праві ЄС простежується тенденція до становлення прецедентного права. Тому за загальним правилом рішення, що виносяться цим Судом, уже розглядаються як прецеденти і вважаються обов’язковими для всіх держав – членів ЄС, у тому числі для нього самого. Вони мають остаточний характер, а їх невиконання тягне застосування санкцій, передбачених установчими договорами. Так, характер прецеденту мають рішення з питань тлумачення установчих актів, рішення по запитах національних судових установ, які розглядаються на основі преюдиційної процедури. Практично й усі інші рішення Суду мають прецедентний характер, оскільки за аналогічних обставин він за загальним правилом виносить рішення, подібне вже проголошеному. Проте практиці діяльності Суду ЄС відомі випадки відходу від попередніх рішень (Див.: Judgment of the Court of 17 October 1990. SA CNL-SUCAL NV v. HAG GF AG. Case C-10/89). Це має місце достатньо рідко і досить чітко фіксується Судом, який тим самим наділяє себе правом переглядати свої прецеденти.

Важливо з’ясувати, чи діє доктрина stare decisis (“стояти на вирішеному”, правило обов’язкової сили прецеденту), тобто необхідності суду слідувати своїм попереднім рішенням, а також рішенням судів такого ж чи вищого рівня стосовно рішень Суду ЄС. У зв’язку з цим складність становить різність правових систем держав – членів ЄС. Відомо, що в системі загального права правило прецеденту має формальне закріплення, а його недотримання вважається підставою скасування рішення. Для континентальної системи права властивим є існування прецеденту лише в межах правових норм, установлених законодавчою владою, тобто у формі тлумачення певної правової норми, а також підтримання обов’язкової сили прецеденту авторитетом суду й існуючою доктриною розуміння права. Р. Хорольський, проводячи аналіз організаційного і правового статусу Суду, форм процесу, що мають місце в Суді, приходить до висновку, що рішення Суду мусять мати таке ж значення у праві ЄС, що й рішення судів у континентальній системі права.

Як свідчить історія ЄС, рішення Суду ЄС зазвичай становить підгрунтя нормативно-правових актів (наприклад, більшості директив у галузі інтелектуального права) або навіть визначають окремі положення установчих актів. Прецедентне право визначально впливає на конституційний устрій і право Співтовариства, так, що можна говорити, що право останнього виступає також і результатом прецедентного права Суду, яким воно сформувалося з установчих договорів, – так вважає Т. Трідімeс.

Особливість прецедентного права ЄС полягає в тому, що установчі договори прямо не уповноважують Суд встановлювати норми права. У ст. 220 Договору про заснування Європейського Співтовариства 1957 р. йдеться лише про те, що суд забезпечує дотримання законності при тлумаченні й застосуванні положень цього Договору. Суд виводить нові правові норми шляхом трактування чинних нормативних приписів при розгляді конкретних справ. Нині Суд часто посилається вже не на конкретні статті зазначеного Договору й не на свої попередні рішення, а на “усталене прецедентне право” (settled case-law, jurisprudence constante), що також свідчить про наявність доктрини stare decisis. Найвизначальнішою рисою, що дозволяє розглядати прецедентне право ЄС як особливе джерело, є його юридична природа. З одного боку, прецеденти видаються Судом – інститутом ЄС, який діє на підставі установчого договору, що наближає його акти до категорії вторинного права, а з іншого – шляхом тлумачення установчих договорів і створення нових норм Суд розвиває первинне право, постійно розширюючи його. Ось чому прецедентне право займає проміжне становище між ними.

На думку А.Я. Капустіна, допоміжну роль стосовно прецедентного права Суду ЄС виконує західноєвропейська правова доктрина. Незважаючи на те, що на праці юристів не можна посилатися у Суді ЄС для обґрунтування своїх позицій, значення останньої не слід зводити лише до коментування установчих договорів та інших джерел права ЄС. У дослідженнях науковців можна знайти чітке обґрунтування низки концепцій і термінів, які використовуються Судом ЄС. Тим самим доктрина виконує функцію “просвітителя” прецедентного права ЄС. Крім того, гостра критика деяких рішень Суду ЄС значно скоректувала його подальшу судову практику.

 

 

 

А.А. Яковлєв, головний спеціаліст

юридичного відділу

Харківської філії ДК “Торговий дім”

“Газ України” НАК Нафтогаз України

 

АВТОНОМНІСТЬ ТЛУМАЧЕННЯ ПОНЯТТЯ “ВЛАСНІСТЬ”

У ПРАКТИЦІ ЄВРОПЕЙСЬКОГО СУДУ З ПРАВ ЛЮДИНИ

 

Останні роки відзначені значною актуалізацією для України рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються порушень ст. 1 прот. 1 Конвенції про захист основних прав та свобод людини, оскільки ця тематика найбільш часто розглядається і в українських справах. Перше рішення Європейського суду щодо України (Справа Совтрансавто-Холдинг проти України) стосувалося порушень права власності. Кількість таких справ збільшується, а їх предмет стає все складнішим, висвітлюючи суттєві прогалини в національному законодавстві про власність й у відповідній правозастосовчій практиці. Важливого значення при цьому набуває необхідність здійснення заходів, необхідних для адекватної імплементації рішень Суду, але не тільки тих, що стосуються України, але з превентивною метою – в цілому стандартів захисту права власності, які містяться в рішеннях Європейського суду з прав людини.

Особливо складним це завдання виступає в частині застосування практики суду стосовно ст. 1 прот. 1 названої Конвенції. Ця стаття має суттєву специфіку, оскільки вже на стадії формування її змісту виходили з необхідності забезпечити мінімальний і загальний для всієї Європи рівень захисту права власності, надаючи державам досить широкі повноваження щодо правових засобів, які при цьому мають бути використані. Такий підхід має різні прояви. Зокрема, важливе значення має тлумачення того, що служить об’єктом захисту, тобто що належить до власності (майна).

Регулювання відносин власності в національних правових системах здійснюється різноманітними засобами в різних галузях законодавства з урахуванням національних особливостей правової системи. (До речі, тут варто згадати той факт, що вона поширюється на країни як прецедентного, так і статутного права). За таких умов можливість формулювання прийнятних для всіх стандартів захисту права власності стає достатньо складним завданням.

Досить довго Суд з прав людини утримувався від активного застосування ст.прот. 1, оскільки його практика ще не забезпечувала в повній мірі вирішення складних проблем тлумачення, які при цьому виникають. На наш погляд, це стало можливим лише з формулюванням основних принципів підходу Суду до тлумачення положень Конвенції, серед яких і принцип “автономність понять”.

Концепція автономності понять є одним з важливих елементів сучасної практики Європейського суду з прав людини, яка в судовому тлумаченні дозволяє узгоджувати положення Конвенції й національне законодавство. Більшість основних понять останньої визнаються автономними; це  “кримінальне обвинувачення”, “громадянські права”, “власність” (“майно”), “правомірне затримання”, “помешкання” та ін.

У рішенні по справі R.L. v Netherlands (1995 р.) Суд дає визначення “автономність понять”: “це такі поняття, визначення яких у національному законодавстві має відносну цінність і є лише початковим моментом у їх тлумаченні…., а їх зміст визначається лише в контексті Конвенції, а не на основі їх значення в національному праві” Така інтерпретація сприймається неоднозначно, як і сама можливість використання автономних понять.

Один із членів Суду висловив окрему думку з цього приводу: “Якщо відходити від визначень національного законодавства і віддавати переваги автономним поняттям, ми можемо настільки далеко відійти від реальності, що матимемо справу з абстрактними філософськими поняттями, які практично неможливо буде застосовувати до оцінки конкретних обставин справи”.

Однак така позиція визнається недостатньо обгрунтованою з точки зору доктрини застосування Конвенції. Перш за все звертається увага на необхідність гнучкості й динамізму в тлумаченні її положень (так званий принцип “живого інструменту”). Як наслідок – реальний “обсяг права”, яке захищається, на підставі тлумачення концепції автономних значень виявляється суттєво ширшим, аніж може здатися. Досить помітним це є в судовому тлумаченні поняття “власність” (“майно”), яке фактично розширює обсяг права за рахунок його доповнення широким спектром економічних прав (правомірні сподівання, право отримання майна чи майнових прав на основі судових рішень, вимоги стосовно соціальних виплат, корпоративні й суміжні з ними права тощо). Це дає підстави для висновку, що ст. 1 прот. 1 захищає якісно відмінні економічні інтереси як фізичних, так і юридичних осіб. У цьому контексті необхідно використовувати підходи Суду для оцінки національного законодавства і правозастосовчої практики, що буде мати превентивний характер і сприятиме утвердженню в Україні європейських стандартів захисту прав власності.

 

 

С.О. Іванов, викладач кафедри

цивільного права та цивільного процесу

Національної академії Державної

прикордонної служби України

ім. Богдана Хмельницького, м. Київ

 

ПРАВОВА ПРИРОДА ГОСПОДАРСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ВІЙСЬКОВИХ ЧАСТИН ЗБРОЙНИХ СИЛ УКРАЇНИ

 

Нині змістовне наповнення поняття “господарська діяльність публічних юридичних осіб” є складним і неоднозначним. Це підтверджується численними фактами використання в різноманітних вітчизняних та іноземних нормативних джерелах поряд із традиційною “господарською діяльністю державних установ” таких категорій, як їх “комерційна діяльність” (наприклад, ст. 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”), “здійснення підприємницької діяльності непідприємницькими установами” (ст. 86 ЦК України) або “діяльність державних установ, спрямована на отримання прибутку” (приміром, п. 2 ст. 298 ЦК РФ). Із цього приводу актуальним є цивільно-правовий аналіз здійснення господарської діяльності державними установами на прикладі таких типових осіб публічного права, як військові частини Збройних Сил України.

Якщо розглянути сьогоднішні підходи до господарської діяльності, що здійснюється військовими частинами Збройних Сил України, можна зробити висновок про її дещо комерціалізований характер. Підтвердженням цього є закріплене нормативне положення, згідно з яким, здобуті військовою частиною додаткові грошові ресурси не використовуються для задоволення її власних потреб (як це було за часів Радянського Союзу), а залучаються на оборонний бюджет України (ст. 8 Закону “Про господарську діяльність у Збройних Силах України”).

Якщо до недавнього часу військові частини були пасивними учасниками господарської діяльності, виконуючі роль платників, і були позбавлені права виступати стороною, що реалізує в економічному обороті результати своєї праці, то на даний момент військова частина є активним учасником по наданню послуг, передачі товарів, здійсненню робіт, отримуючи за це певну грошову винагороду. Тому деякі науковці наголошують на необхідності застосовувати замість терміна “господарська діяльність” стосовно військових організацій термін “підприємницька” або “комерційна” їх діяльність. Так, В. Лісовий пропонує на новому рівні розглядати правовий статус військових організацій, дозволивши їм здійснювати саме підприємницьку діяльність в умовах різкого зменшення їх фінансового забезпечення.

Про неможливість застосування категорії “підприємницька діяльність” до військових частин як публічних суб’єктів свідчить наступне.

Поняття “підприємницька діяльність” включає в себе систематичну діяльність, спрямовану на одержання прибутку і наступний його розподіл між учасниками (ст. 84 ЦК України). Суб’єктами підприємництва традиційно вважаються особи, що утворилися заради отримання прибутку й зареєструвалися як суб’єкт підприємницької діяльності. У той же час господарську діяльність можуть здійснювати й підприємницькі, й непідприємницькі організації. Останні між тим, зокрема військові частини, не створюються заради отримання прибутку, а ведіння ними господарської діяльності конче потрібно для підтримання їх життєдіяльності. Під час її здійснення йдеться про розподіл отриманих прибутків між учасниками.

Правовий режим отриманого майна також дає можливість зіставити господарську діяльність бюджетних установ з підприємницькою діяльністю у звичайному значенні цього поняття. Так, майном, отриманим від підприємницької діяльності, даний суб’єкт вправі володіти, користуватися і розпоряджатися ним на власний розсуд, у рамках закону. Господарююча ж державна установа не є власником отриманого від засновника майна, а тому й не вправі мати у власності отримане від прибуткової діяльності майно.

Підприємницькі юридичні особи, виступаючи несправною стороною в угоді, відповідають за принципом “відповідальність без вини”. Інакше кажучи, особа, яка порушила зобов’язання при здійсненні підприємницької діяльності, несе відповідальність внаслідок учинення (хоча й без вини) і звільняються від відповідальності тільки тоді, якщо вона доведе неможливість належного виконання зобов’язання з причини непереборної сили чи умислу кредитора. У даному випадку ці особи несуть підвищену вірогідність настання для них негативних наслідків за свої незаконні дії у зв’язку з загальною ризиковою природою підприємницької діяльності. Адже суб’єкти її здійснення  створюються саме з метою надання якісних послуг на ринку. Це є стимулюючим чинником для підвищення рівня здійснення підприємництва. Безперечно, що зазначений вище принцип відповідальності суб’єктів підприємництва не може застосовуватися до військових частин у цивільному обороті, тому що останні за будь-яких обставин не ставлять собі за мету покращити підприємницький потенціал і відстояти в конкурентній боротьбі прихильність свого клієнта.

Наступна відмінність між підприємницькою діяльністю і дозволеною військовим частинам господарською зосереджена в меті їх реалізації. Мета першої – отримання прибутку заради прибутку будь-якими способами в рамках закону. Військові ж частини створюються для реалізації на певній ділянці своїх оборонних функцій, поставлених державою-власником. Внаслідок цього метою господарської діяльності є всебічне й безперервне забезпечення службово-бойової діяльності, тобто матеріальне забезпечення умов виконання завдань, поставлених перед організацією, яка здійснює процес господарювання. Це положення закріплено у ст. 1 Закону “Про господарську діяльність у Збройних Силах України” в легітимному визначенні господарської діяльності, метою якої є забезпечення повсякденної діяльності військ. Ця мета не передбачає можливості правових підстав і не створює їх для здійснення військовими організаціями підприємницької діяльності. Тому, на нашу думку, використання терміна “підприємницька діяльність” стосовно діяльності, яку здійснюють військові частини, є недоцільним. В іншому випадку в наявності існує факт порушення загальновідомого принципу про неможливість суміщення державної служби із підприємництвом. Ситуація, коли військова частина є інструментарієм у руках військового відомства для отримання прибутку, – явище незвичайне й тимчасове. Діяльність військових частин з пошуку додаткових джерел фінансування для всієї оборонної галузі в умовах обмеженого бюджетного забезпечення, можна звести до “діяльності, спрямованої на отримання прибутку”, що ні за яких обставин не перетворює суб’єктів їх здійснення на підприємницькі особи.

У такий спосіб закріплений у ст. 8 названого щойно Закону порядок обліку й використання коштів, одержаних від господарської діяльності у вигляді передачі отриманого військовими частинами додаткового прибутку до спеціального фонду Державного бюджету України, можна звести до поняття “прибуткова  господарська діяльність”. Цей вид прибуткової діяльності військової частини відрізняється від звичайної господарської діяльності тим, що отримані внаслідок неї доходи не реінвестуються безпосередньо в організацію, яка її здійснює.

Таким чином, пропонуємо: а) у спеціальному законодавстві надати військовим частинам статусу учасника цивільних відносин, тобто розглядати їх як публічну юридичну особу; б) розглядати діяльність військової частини, спрямовану на організацію нормальних умов виконання поставлених оборонних завдань, не інакше як, господарську діяльність, здійснення якої є обов’язковим для кожної військової частини незалежно від факту її реєстрації як суб’єкта господарювання. Стосовно тих небойових військових організацій, які зареєструвалися в Міністерстві оборони України як суб’єкти господарської діяльності і, здійснюючи останню, отримують доходи в інтересах всього оборонного відомства, то пропонується розглядати цю діяльність як прибуткову господарську діяльність.

 

 

ІІІ. Наукове забезпечення вдосконалення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування

 

 

Ю.Г. Барабаш, канд. юрид. наук, асистент

кафедри конституційного права України

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПОВНОВАЖЕННЯ СУЧАСНОГО ПАРЛАМЕНТУ У СФЕРІ НАЦІОНАЛЬНОЇ БЕЗПЕКИ: ПОРІВНЯЛЬНО-ПРАВОВИЙ АНАЛІЗ

 

Проблема національної безпеки – одна із нагальних проблем сучасного державотворення. Події, що відбуваються останнім часом в усьому світі, свідчать, що захист найважливіших суспільних цінностей, таких, як життя людини, безпека держави, світовий правопорядок, – винятково важливе завдання кожної країни. Надійним засобом їх вирішення має стати ефективна законодавча база у сфері національної безпеки. На конституційне право як провідну галузь правової системи покладається завдання по розробленню і втіленню в життя фундаментальних засад організації і функціонування державного апарату щодо забезпечення національної безпеки, запровадженню механізмів захисту прав та свобод людини і громадянина в умовах поглиблення загроз національній безпеці.

Важливе місце в механізмі сучасної держави посідає парламент як загальнонаціональний представницький орган. Він уособлює законодавчу гілку влади. Слід відмітити: коли йдеться про захист національної безпеки, насамперед акцент робиться саме на виконавчих структурах – правоохоронних органах та спецслужбах. Натомість парламент, як правило, залишається осторонь державного механізму забезпечення національної безпеки. З одного боку, це цілком закономірно, бо завдання захисту національної безпеки передбачають оперативне реагування на загрози, що виникають. На такі ситуації й розраховані вищеназвані інституції. Однак при цьому парламент не повинен випадати зі схеми державних структур, задіяних в царині національної безпеки, бо саме він є єдиним органом, що має право виступати від імені всього народу, а тому саме парламенту належить затверджувати найважливіші рішення глави держави у сфері безпеки й оборони країни.

Перш ніж приступити до дослідження компетенції парламенту в царині національної безпеки, необхідно визначитися з таким принциповим питанням: що треба розуміти під національною безпекою в сучасних умовах? Якщо раніше, у свідомості багатьох вона ототожнювалася виключно з питанням оборони країни від зовнішніх загроз, то на сучасному етапі під національною безпекою розуміють “захищеність життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави, за якої забезпечуються сталий розвиток суспільства, своєчасне виявлення, запобігання і нейтралізація реальних та потенційних загроз національним інтересам” (ст. 1 Закону від 19 червня 2003 р., № 964-IV “Про основи національної безпки України”). При цьому загрози національній безпеці можуть виникнути практично в усіх сферах суспільного життя. Отже, мову можна вести про безпеку інформаційну, економічну, енергетичну, гуманітарну, екологічну, соціальну тощо. Ось чому можемо констатувати, що на сучаному етапі державотворення національна безпека охоплює всі напрямки державної політики й усі сфери суспільного життя. Попри це, оборона країни й міжнародна безпека залишаються провідними завданнями на шляху захисту національної безпеки.

Традиційно вирізнять три основні напрямки діяльності вищого представницького органу – законодавчу, установчу й контрольну функції парламенту. В аспекті національної безпеки заслуговує також на увагу виокремлення зовнішньополітичної функції як напрямку діяльності парламенту, що проявляється в його ролі в міжнародних зносинах. На наш погляд, діяльність парламенту в царині захисту національної безпеки проявляється при реалізації всіх його функцій. У даному випадку, йдеться про неможливість виділення якоїсь окремої його функції у вищезгаданій сфері. Лише комплексна реалізація наявних повноважень парламенту дозволить йому найефективніше брати участь у забезпеченні національної безпеки. У той же час ми не можемо заперечувати й того факту, що в царині національної безпеки найвиразніше проявляється саме контрольний напрямок його діяльності. Спробуємо детальніше проілюструвати комплекс повноважень сучасного парламенту у сфері національної безпеки.

У законодавчій діяльності традиційно вирізняють такі парламентські повноваження, як право затверджувати основні напрямки внутрішньої й зовнішньої політики й військову доктрину (ст. 97 Республіки Бєларусь); приймати закони, що визначають загальні принципи організації національної оборони (ст. 34 Конституції Франції); затверджувати основи організації Збройних сил та забезпечення громадського порядку (ст. 92 Констиуції України), та ін. При цьому останнім часом відмічається поступовий перехід домінуючої ролі в законодавчому процесі від парламенту до уряду. Здійснюється це за допомогою такого державно-правового інструменту, як делеговане законодавство. Своєрідний “рекорд” було зафіксовано не так давно в Італії: за період існування парламенту 13-го скликання у порядку делегованого законодавства було прийнято законів більше, ніж за звичайною процедурою (Capano G., Giuliani M. The Italian Parliament: in search of a new role? – Milan, 2003. – P. 17).

Зовнішньополітична функція, як правило, передбачає наявність двох таких повноважень, як вирішення парламентом питання про оголошення стану війни й укладення миру (§ 19 Конституції Угорщини) та ратифікація міжнародних договорів про дружбу, мир, оборону, військові питання (ст. 164 Конституції Португальської Республіки). Особливої актуальності останнім часом набуває питання про порядок оголошення країною війни. Передусім ідеться про американську правову систему. Так, відповідно до Резолюції Конгресу про військові повноваження від 1973 р., перш ніж застосувати військову силу Президент США повинен, по можливості, провести консультації з Конгресом. За наявності такої правової норми практика засвідчила, що подібні консультації якщо й проводяться главою держави, то в основному мають формальний характер і доволі часто відбуваються вже після здійснення військового нападу. Так, консультації по бомбардуванню Лівії почалися вже після того, як літаки заходили на ціль (Коврякова Е.В. Парламентский контроль в зарубежных странах: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.02. – М., 2002. – С. 47-48).

Найважливішою в розглядуваній царині залишається функція парламентського контролю. Саме за допомогою контрольних процедур представницький орган може отримати об’єктивну інформацію як про стан справ у сфері забезпечення національної безпеки, так про ефективність застосування наданих урядовим структурам радикальних повноважень. Однак і тут, як і в попередніх випадках, спостерігається тотожна тенденція. Так, за повідомленням інформагентств, суд наприкінці 2002 р. виніс вердикт, який надав президентові США додаткові гарантії захисту від парламентських розслідувань: суддя відхилив матеріали, надані Управлінням загальної бухгалтерської звітності, у яких містилася вимога оприлюднити секретні протоколи зустрічі представників Президента з керівниками енергетичних компаній. Одночасно з цим обидві палати Конгресу, в яких більшість отримали республіканці, проголосили мораторій на розслідування діяльності адміністрації Президента на наступні два роки, особливо в частині взаємовідносин з крупними інвесторами. Тим самим була ліквідована одна з найбільш істотних гарантій існування парламентської опозиції – право ініціювати парламентське розслідування щодо діяльності урядових структур. Разом із тим діяльність адміністрації Президента залишилася практично безконтрольною в найскладніший з точки зору національної безпеки для країни період.

Підсумовуючи вищенаведене, можемо констатувати, що в сучасних умовах парламент поступово втрачає свою роль у державному механізмі захисту національної безпеки. Одночасно з цим не можна сприймати як цілковитий позитив розширення компетенції виконавчих структур і спецслужб у цій важливій сфері. Окрім оперативності у вирішенні питань безпеки, така ситуація, як ми вже могли неодноразово пересвідчитися, призводить до зловживання посадовцями наданими ним повноваженнями й до порушення конституційних прав громадян.

 

 

 

В.О. Величко, канд. юрид. наук, доцент

кафедри державного будівництва

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПРОБЛЕМИ ІНФОРМАЦІЙНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ДІЯЛЬНОСТІ МІСЦЕВИХ ДЕРЖАВНИХ АДМІНІСТРАЦІЙ

 

Для ефективнішого інформаційного забезпечення державного управління, розробки та прийняття управлінських рішень у формі розпоряджень, наказів з боку місцевих державних адміністрацій потрібно, на нашу думку, внести радикальні зміни в технологію надання інформації, у формування інформаційних потоків згідно з проблемними й тематичними напрямками і створити відповідні їм масиви інформації для вибору конкретних методів подальшого аналізу, побудови моделей управлінських рішень і підготовки нових інтегрованих висновків та узагальнень. Іншими словами, нове виникає не стільки завдання, скільки інший підхід до формування високоефективного обороту управлінської інформації.

Єдність змісту інформаційного забезпечення державного управління зумовлює тісний взаємозв'язок основних вимог до управлінської інформації і дій з нею. Сукупність цих вимог створює систему критеріїв і показників ефективного інформаційного забезпечення державного управління, так зване “інформаційне сито”. Це, як відзначається у правовій науковій літературі, один із перспективних напрямків інформаційного моделювання, який має деякий досвід застосування, що свідчить про достатню ефективність цього методу для вирішення практичних завдань інформаційного забезпечення державного управління.

Удосконалення інформаційного забезпечення діяльності місцевих державних адміністрацій на основі сучасних інформаційних технологій може здійснюватися за такими напрямками:

а) шляхом розвитку інформаційних систем, пов'язаних з мережею банків даних, підвищення чистоти інформаційних каналів, удосконалення організації й техніки, автоматизованих підсистем прийняття управлінських рішень (розпоряджень, наказів), упорядкування, збереження й передачі інформації;

б) за рахунок комп'ютеризації все більшого числа функцій державного службовця. Зі зростанням числа ефективно функціонуючих інформаційних підсистем, що охоплюють виробництво, господарську діяльність, організаційно-технологічні процеси, все більша частина роботи при впорядкуванні планів і проектів управлінського рішення передаватиметься комп'ютеру, при цьому істотно підвищиться якість таких рішень (конкретних розпоряджень голови місцевої державної адміністрації, наказів керівників структурних підрозділів тощо);

в) з розвитком засобів комунікації особливого значення набудуть системи модемного зв'язку, телекомунікації, що спричинить, у свою чергу, можливість для проведення заочних нарад, конференцій між окремими абонентами інформаційної системи, швидкого одержання інформації виконавцями. Відповідно зміняться методи й техніка комунікаційних відносин місцевих державних адміністрацій з іншими суб'єктами;

г) відбудеться поворот до комплексних інформаційних систем управління, а електронне опрацювання даних забезпечить усі його напрямки. Персональні комп'ютери розширили можливості використання баз даних конкретними користувачами для швидкого одержання потрібної інформації з великих масивів, а також необхідних порівняльних даних по динаміці зміни показників тих чи інших явищ і процесів;

д) у напрямку зміни стилю роботи з інформацією вже зараз використовується гнучкість терміналу, створюються інтерактивні тексти, що базуються на принципі друкарської інформації у відповідь на команду людини, передану за допомогою електронних засобів, переклад текстового матеріалу в комп'ютер за допомогою сканування.

 

 

Т.В. Стешенко, канд. юрид. наук,

доцент кафедри державного будівництва

та місцевого самоврядування

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПИТАННЯ ВДОСКОНАЛЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ПРО ВИБОРИ ДЕПУТАТІВ МІСЦЕВИХ РАД

 

Конституційні засади щодо проведення місцевих виборів викладені в статтях 69-71, 140, 141 Конституції України. Статтею 70 Конституції України проголошено загальне виборче право голосу на місцевих виборах для всіх громадян України, які досягли на день їх проведення вісімнадцяти років. Не мають права голосу лише громадяни, яких визнано судом недієздатними. Стаття 141 Конституції України говорить, що жителі сіл, селищ, міст на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування обирають депутатів місцевих рад строком на чотири роки.

Участь громадян України у виборах до органів місцевого самоврядування є однією з форм реалізації ними права на участь у місцевому самоврядуванні. Слід звернути увагу на те, що інститут місцевих виборів в Україні, на жаль, залишається поза належною увагою як з боку законодавця, так і з боку дослідників. Місцеві вибори – це найважливіший політичний ресурс, що забезпечує органи місцевого самоврядування мандатом народної довіри, їх легітимність. З метою підвищення рівня легітимності виборів в законі слід встановити хоча б мінімальний рівень необхідної участі виборців у них – не менше 25% від загальної чисельності останніх.

Законодавство, безперечно, повинно бути досконалим, забезпечувати вчасне, прозоре проведення виборчого процесу, право на оскарження неправомірних дій або бездіяльності посадових осіб, на яких покладено організацію виборів, а також інших суб’єктів виборчих правовідносин, своєчасне усунення всіляких порушень виборчого законодавства. Ось чому дуже важливо внести необхідні зміни до чинного законодавства про місцеві вибори. Наступні вибори депутатів місцевих рад, що відбудуться у 2006 р., мають відрізнятися від виборів 2002 р., що пов’язано насамперед зі змінами, які необхідно бути внести в законодавство. Виборча система України розвивається еволюційним шляхом і має тенденцію переходу до суто пропорційної. Це стосується й виборів депутатів місцевих рад. Поступове запровадження пропорційної системи проведення місцевих виборів наближає перехід України до західних виборчих моделей.

Для переходу в перспективі на пропорційну модель виборів в Україні необхідна наявність політичних, юридичних та організаційних чинників. Верховна Рада України прийняла новий виборчий закон про місцеві вибори з урахуванням принципу пропорційності, який дасть змогу політичним партіям законно й ефективніше, відповідальніше, чіткіше готуватися до виборів. Можна, на нашу думку, передбачити, що виборче законодавство стане стабільнішим, без чого демократичні вибори неможливі.

На сучасному етапі вибори до Верховної Ради України й вибори в органи місцевого самоврядування провадяться паралельно, а голосування – одночасно. Місцеві вибори зосереджують основну увагу на найважливіших сферах місцевого значення. Необхідність вдосконалення виборчого законодавства щодо місцевих виборів диктується й більш прагматичними цілями. У виборчому законі чітко відображені наступні положення: 1) врахування при визначенні загального складу районних та обласних рад не лише кількості територіальних громад, а й чисельності їх населення; 2) використання засобів масової інформації для всіх субєктів виборчого процесу в рівних умовах; 3) більш ефективний контроль за фінансуванням передвиборної агітації; 4) встановлення в законі чіткого переліку правопорушень виборчого законодавства й відповідальність за них.

Чинним Законом України “Про вибори депутатів місцевих рад та сільських. селищних, міських голів” не врегульовані питання щодо спостереження за місцевими виборами. Тому в період виборчої кампанії Центральна виборча комісія приймає низку постанов щодо цього питання: “Про офіційних спостерігачів від інших держав і міжнародних організацій та їх статус при підготовці та проведенні виборів депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів”, “Про зразок посвідчення офіційних спостерігачів від інших держав та міжнародних організацій на повторних виборах, виборах депутатів місцевих рад, сільських, селищних, міських голів замість тих, які вибули”.

У новому виборчому законі з урахуванням чисельних пропозицій передбачено утворення виборчих комісій двох рівнів – територіальних і дільничних; повноваження окружних виборчих комісій покладаються на територіальні виборчі комісії.

У законодавстві також передбачається забезпечення незалежності виборчих комісій від органів, до яких мають проводитись вибори, тобто виборчі комісії повинні утворюватися виборчими комісіями вищого рівня, а не відповідними радами.

Новим виборчим законодавством урегульовано й закріплено систему виборчих комісій, а також передбачено, що територіальні виборчі комісії будуть утворювати дільничні виборчі комісії.

Дуже важливим питанням є розподіл керівних посад у виборчих комісіях з урахуванням принципу рівного представництва всіх місцевих органів політичних партій (блоків). До роботи у виборчих комісіях різного рівня слід залучати практиків, фахівців, які неодноразово брали участь у роботі виборчих комісій.

У подальшому виборчі процедури по всіх видах виборів слід максимально уніфікувати й детально внормувати у Виборчому кодексі України.

 

 

 

С.В. Болдирєв, канд. юрид. наук

кафедри державного будівництва

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПРАВОВЕ ВДОСКОНАЛЕННЯ СТАТУСУ ОБЛАСНИХ ТА РАЙОННИХ РАД ЯК ОРГАНІВ МІСЦЕВОГО САМОВРЯДУВАННЯ

 

У системі місцевих рад виділяється окрема підсистема – обласні й районні ради, територіальною базою яких є регіональний рівень системи місцевого самоврядування, до якого належать області і райони. Останні є лише територіальною основою; у їх межах уже існує певна сукупність територіальних громад, функціонуючих на їх території.

Створювані на території цих регіональних одиниць районні й обласні ради є формою прояву й інтеграції волі й інтересів виборців, що мешкають на території рад базового рівня, тобто сіл, селищ, міст.

Наявність базового й регіонального рівнів не передбачає підпорядкованості між відповідними місцевими радами і не ставить питання визначення первинності чи вторинності в системі представницьких органів місцевого самоврядування, оскільки первинним суб'єктом системи місцевого самоврядування є територіальна громада.

Обласні й районні ради відповідно до ст. 10 Закону “Про місцеве самоврядування в Україні” є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст у межах повноважень, визначених Конституцією, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами. Таке визначення обласних і районних рад підтверджує, що вони мають відмінну від сільських, селищних і міських рад природу і є органами місцевого самоврядування вторинного рівня. Це випливає з того, що обласні й районні ради не виступають представницькими органами обласних і районних громад, оскільки Конституція України не розглядає населення області й району як суб'єктів місцевого самоврядування. Ці ради виступають інтегративним рівнем місцевого самоврядування, що покликаний на демократичних засадах забезпечити загальні інтереси територіальних громад відповідних районів та областей.

Районні й обласні ради не створюють своїх виконавчих органів, а мають тільки виконавчий апарат, що забезпечує їх діяльність, сприяє взаємодії і встановленню зв'язків з територіальними громадами, місцевими органами виконавчої влади, органами й посадовими особами місцевого самоврядування. Рішення районних, обласних рад виконують місцеві державні адміністрації – в частині, що до них належить (бюджети районів, областей), а також сільські, селищні, міські ради та їхні виконавчі органи – щодо питань загальних інтересів.

Підсумовуючи викладене, можна зробити висновок: якщо думки фахівців про організацію місцевого самоврядування на рівні сіл, селищ, міст переважно збігаються, то щодо організації місцевого самоврядування на рівні районів та областей такої єдності немає. Так, В. Рубцов переконаний, що сильне самоврядування повинно бути в містах, а не на територіях (район, область), які тяжіють до автономії й підвищення державного статусу. Інший фахівець, І. Федів вважає, що тенденція розвитку самоврядування спрямована до однорівневої структури, яка формується на функціональних засадах. За приклад він наводить Англію, де в 1996 р. завершилася чергова реформа, яка передбачає один рівень самоврядування з ліквідацією районних і обласних самоврядних структур. Таку точку зору підтримує І. Бутко, який переконує, що система територіального самоврядування в Україні має будуватися виключно на місцевому (базовому) рівні, тобто в місцях традиційного населення людей – селах, селищах, містах. Адже тільки в цих територіальних межах люди відчувають себе територіальною громадою, об’єднаною спільними інтересами. Що ж до районів, то в них можуть на договірних засадах у разі необхідності утворюватися районні асоціації міських, селищних і сільських рад для досягнення певних цілей і виконання завдань переважно організаційно-господарського характеру. М. Корнієнко вважає, що спільні інтереси існують і в громад району (сьогодні вся інфраструктура знаходиться саме там), а також області. В усьому світі місцеве самоврядування здійснюється не тільки на первинному, а й на інших рівнях територіального поділу країн. При цьому рівнів самоврядування може бути або два (наприклад, у більшості земель ФРН), або три (Франція, Італія та ін.)

Таким чином, можна визначити дві позиції: а) необхідність регіонального самоврядування й утворення на рівні областей і районів представницьких органів, тому що вони представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, і б) регіональне самоврядування – нежиттєздатний елемент, що так само, як і існування районних та обласних рад, не має ні підгрунтя, не має ні перспективи.

Однак на сьогоднішній день згідно з Конституцією й Законом “Про місцеве самоврядування в Україні” обласні й районні ради є складовою частиною системи місцевого самоврядування й відіграють у цій системі відповідну роль. Для підвищення їх ролі і значення, на нашу думку, назріла необхідність прийняття окремого закону про організацію й діяльність цих виборних органів. З одного боку, це пов’язано з чітким визначенням їх повноважень, відокремленням останніх від повноважень місцевих державних адміністрацій, встановленням власної (самоврядної) компетенції, наданням цим органам власної матеріально-фінансової основи, а головне – власного бюджету. З другого – це наділення обласних і районних рад виконавчими органами. Адже це є однією з вимог Європейської Хартії місцеве самоврядування (ч. 2 ст. 3, ч. 1 ст. 6).

Хоча зазначений Закон і не відносить до системи місцевого самоврядування голів обласних, районних, районних у містах рад як самостійних суб’єктів самоврядної діяльності, їх статус також потребує дослідження й визначення.

На відміну від порядку обрання голів сільських, селищних та міських, які обираються безпосередньо населенням територіальної громади, голови районної, обласної, районної у місті ради обираються відповідною радою з числа її депутатів на чотири роки шляхом таємного голосування. Із цього випливає, що голова цих рад спочатку обирається як депутат відповідної ради, а згодом – як її голова. Тому у випадках дострокового припинення повноважень депутата районної, обласної, районної у місті ради автоматично достроково припиняються й повноваження голови відповідної ради.

Районні й обласні ради обирають своїх голів, які керують їх діяльністю й очолюють виконавчий апарат. Вони можуть створювати дорадчий орган – президію у складі голови ради, його заступника, голів постійних комісій, уповноважених представників депутатських груп і фракцій, що готують узгоджені пропозиції й рекомендації з питань, які передбачається винести на розгляд ради. Крім того, президія може приймати рішення дорадчого характеру .

Особливістю статусу голів районних та обласних рад є те, що за розглядуваним Законом вони представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ і міст, тому вони підзвітні, підконтрольні й відповідальні перед радою. Так, голова може бути звільнений з посади, якщо за це проголосує не менше двох третин депутатів від загального складу ради. На голів районних та обласних рад також поширюються вимоги щодо несумісництва.

Обласні, районні, районні в містах ради є представницькими органами особливого роду. Вони представляють спільні інтереси територіальних громад, частини територіальної громади міста. Ось чому пропонується запровадити власну матеріально-фінансову основу й виконавчий комітет обласної ради, а також змінити статус районів, районів у місті, перетворивши їх в адміністративні одиниці з виконавчими органами, підпорядкованими відповідно обласним і міським радам.

Одним із нововведень є інститут делегованих повноважень з вертикального на горизонтальний рівень – від районних та обласних рад як органів місцевого самоврядування до районних та обласних держадміністрацій як місцевих органів державної виконавчої влади. Це пов’язано з тим, що за Конституцією України ці органи місцевого самоврядування не мають власних виконавчих органів, а тому вимушені делегувати їх функції місцевим державним адміністраціям. Однак з наукової точки зору така форма взаємодії органів місцевого самоврядування й державних адміністрацій є винятком із загального правила, оскільки делегування повноважень є правом, а не обов’язком того чи іншого органу. Адже це може призвести до виникнення конфліктних ситуацій у практиці роботи зазначених органів.

 

 

 

О.Ю. Лялюк, аспірант

кафедри державного будівництва

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

МАТЕРІАЛЬНА ОСНОВА ОРГАНІЗАЦІЇ Й ДІЯЛЬНОСТІ

МІСЦЕВИХ РАД НА РЕГІОНАЛЬНОМУ РІВНІ

 

Актуальність дослідження питань матеріальної основи організації й діяльності місцевих рад у сучасних умовах державотворення зумовлено інтенсивними процесами децентралізації влади на місцевому рівні, метою якої є створення самодостатніх органів, здатних шляхом самофінансування вирішувати щоденні проблеми територіальних громад. Для досягнення бажаного ефекту децентралізації необхідне наділення органів місцевого самоврядування власною матеріальною базою, яка характеризувалася б достатністю, самостійністю, управлінською незалежністю тощо. При розгляді сутності та складу цієї основи привертають увагу розбіжності законодавчого регулювання її складників. Конституція України до неї відносить рухоме й нерухоме майно, землю, природні ресурси, які перебувають у власності територіальних громад. У свою чергу ст. 60 Закону “Про місцеве самоврядування в Україні” (далі – Закон) розширила цей перелік, віднісши додатково до неї підприємства, установи, організації, у тому числі банки, страхові товариства, пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, охорони здоров’я, науки, соціального обслуговування та інше майно й майнові права. Визначаючи такий широкий перелік елементів матеріальної бази, законодавець повинен враховувати, що вона має створювати умови розвитку й ефективного виконання функцій місцевого самоврядування. Виникає питання: чи створює матеріальну основу організації й діяльності місцевих рад майно, яке не дає доходу, а навпаки, потребує численних затрат бюджетних коштів на своє утримання (скажімо, житловий фонд)? З одного боку, це дійсно затратні матеріальні ресурси, які гальмують розвиток місцевої інфраструктури, з іншого – це комунальна власність, яка обов’язково становить матеріальну основу. Отже, матеріальне підгрунтя місцевих рад становить виключно таке майно, що є у власності територіальних громад.

Похідною від розглянутих питань є проблема наділення майном районних та обласних органів. Вона досить актуальна, оскільки законодавець визначив особливий статус рад на цьому рівні. Згідно із Законом вони представляють спільні інтереси територіальних громад базового рівня, не мають власних територіальних громад і не створюють своїх виконавчих органів. Ці особливості дали змогу вченим відносити їх до регіонального рівня. Ураховуючи, що матеріальну основу місцевих рад може становити лише майно, що знаходиться у їх комунальній власності, слід визначити, чи мають обласні й районні ради змогу мати матеріальну базу, яким чином здійснюється наділення їх матеріальними ресурсами і в якому обсязі?

На нашу думку, обласні й районні ради відповідно до законодавства не можуть мати власної матеріальної бази, яка формувалася б на принципах автономії і самостійності. Наділити їх матеріальними ресурсами і в якому обсязі вирішують лише сільські, селищні й міські ради, що ставить під загрозу можливість реалізації численної компетенції й завдань рад регіонального рівня. На жаль, поки що законодавець не створив правової бази для наділення регіональних рад матеріальними ресурсами.

Проблеми наділення обласних і районних рад матеріальною основою пов’язані з відсутністю чіткого законодавчого регулювання комунальної власності в Україні. Законодавчо визначено, що комунальна власність – це майно, що належить на праві власності територіальним громадам, управління й розпорядження якими здійснюється нею безпосередньо або через органи місцевого самоврядування. Майно ж, яке знаходиться у віданні рад регіонального рівня, не належить їм на праві комунальної власності, оскільки це право притаманне територіальним громадам. Відповідно до Закону воно знаходиться в їх управлінні. Районні й обласні ради управляють спільною власністю територіальних громад. Закон же хоча й визначив, що ці ради представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ і міст, альтернативно дозволяє радам базового рівня створювати для управління спільною власністю відповідні органи і служби. Територіальні громади сіл, селищ, міст, районів у містах безпосередньо або через органи місцевого самоврядування можуть об'єднувати на договірних засадах на праві спільної власності об'єкти права комунальної власності для виконання спільних проектів чи спільного утримання комунальних підприємств, установ та організацій і створювати для цього відповідні органи і служби. Така організація здійснення права власності зможе дати можливість досягти розвитку соціальних послуг на місцях, проте не дасть можливості вирішити численні проблеми регіонів щодо виконання ними своїх повноважень. І хоча більшість повноважень на цьому рівні делеговано місцевим державним адміністраціям, районні й обласні ради, як органи місцевого самоврядування, виконують значні власні повноваження. 

Виникає питання: які повноваження здійснюють ради регіонального рівня щодо управління майном? Теоретичний аналіз надбань науки управління дозволяє зробити висновок, що здійснення обласними й районними радами  тимчасового впливу на майно полягає у спостереженні за його належним і ефективним використанням справжніми власниками – територіальними громадами. Причому управлінський вплив ними здійснюється тільки на таке майно, яке становить собою цінність для нормальної діяльності кількох територіальних громад. Регіональні ради управляють “спільною власністю”, правовий режим якої визначено нечітко. Він різниться від цивільно-правового розуміння спільної власності особливим суб’єктом і порядком виникнення.

Підсумовуючи викладене, слід акцентувати увагу на необхідності створення умов для органів місцевого самоврядування регіонального рівня мати власну матеріальну основу, достатню для реалізації в повному обсязі функцій і повноважень місцевого самоврядування. Досягти цього можливо шляхом прийняття закону “Про комунальну власність”, у якому чітко окреслити порядок набуття регіонами у власність майна, його обсяги, склад тощо.

 

 

 

       В.В. Поєдинок, канд. юрид. наук,

       асистент Київського національного університету

       імені Тараса Шевченка

 

КОНЦЕПЦІЯ ДЕРЖАВНОЇ ПІДТРИМКИ

ІННОВАЦІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ В УКРАЇНІ ТА ЄС

 

Основою стратегічного курсу України проголошена реалізація державної політики, спрямованої на впровадження інноваційної моделі структурної перебудови економіки. У Посланні Президента України до Верховної Ради “Європейський вибір. Концептуальні засади стратегії економічного й соціального розвитку України на 2002 – 2011 роки” зазначається, що держава зможе посісти належне місце у світі за умови опанування інноваційного шляху розвитку, тільки таким чином можна змінити сировинний вектор розвитку економічних процесів, який стихійно формується нині. Проблеми інноваційного розвитку наразі перебувають у фокусі зусиль і європейської спільноти. На Лісабонському саміті (березень 2000 р.) стратегічною ціллю ЄС було визначено досягнення до кінця десятиліття становища найбільш конкурентноспроможної й динамічної економіки, заснованої на знаннях.

На цьому тлі не може не привернути уваги скасування Законом від 25 березня 2005 р. “Про внесення змін до Закону України “Про Державний бюджет України на 2005 р.” та деяких інших законодавчих актів України” податкових і митних пільг для суб’єктів інноваційної діяльності шляхом усунення низки норм із Закону України від 4 липня 2002 р. “Про інноваційну діяльність”. Ми цілком вітаємо тенденцію скасування економічно шкідливих фіскальних заохочень, однак вбачається, що пільги, передбачувані цим Законом, не були такими. Зазначений Закон не оперує потенційно непрозорими територіальним, галузевим чи суб’єктним критеріями локалізації пільгового режиму господарювання, натомість обумовлюючи можливість надання державної підтримки характеристиками конкретних здійснюваних проектів. Водночас проблема державної підтримки інноваційної діяльності не вичерпується припиненням дії декількох законодавчих статей.

Вихідним пунктом концепції державної підтримки інноваційної діяльності є підхід, власне, до категорії інновацій. Український законодавець обрав найвужче розуміння поняття “інновація”, встановивши дуже жорсткі критерії інноваційного продукту (які, по суті, й визначають сферу дії законодавства про інноваційну діяльність). Так, інноваційний продукт має бути науково-дослідною та/або дослідно-конструкторською розробкою нової технології чи продукції й відповідати таким вимогам: а) бути реалізацією об'єкта інтелектуальної власності, на які виробник продукту має державні охоронні документи (патенти, свідоцтва) чи ліцензії, одержані від власників цих об'єктів інтелектуальної власності, або реалізацією відкриттів; б) розробка продукту повинна підвищувати вітчизняний науково-технічний і технологічний рівень; в) в Україні  цей продукт має бути вироблено вперше або якщо не вперше, то порівняно з іншим аналогічним продуктом, представленим на ринку, він мусить мати суттєво вищі техніко-економічні показники (ст. 14 Закону “Про інноваційну діяльність”).

Чи адекватний такий підхід сучасним вимогам? Ілюстративним у цьому плані є Повідомлення Єврокомісії “Інноваційна політика: вдосконалення підходу Союзу в контексті Лісабонської стратегії” (2003 р.), основною ідеєю якого є неприпустимість стримування можливостей інноваційної політики вузьким баченням інновацій. Так, Єврокомісія вказує, що еволюція концепції інновацій – від лінійної моделі, вихідним моментом якої є НДДКР, до системної моделі, згідно з якою інновація постає зі складних взаємодій між індивідами, організаціями та їхнім операційним середовищем – свідчить, що інноваційна політика не повинна обмежуватися сферою НДДКР (курсив автора – В.П.).

Хоча дослідницькі роботи є принциповим чинником інновацій, нова вартість створюється в процесі підприємницької діяльності. Для більшості підприємств (за винятком високотехнологічних) визначальними є не технологічні особливості нових продуктів, а новаторські шляхи покращання їх позицій на ринку. Тож поряд з технологічними інноваціями, які є результатом дослідницьких робіт, слід виділяти організаційні, що відбивають нові методи оргінізації праці, та презентаційні – у сферах дизайну й маркетингу. Головною ж вимогою до інноваційної політики в рамках ЄС в сучасних умовах визнається її відповідність системній моделі інновацій, вплив на всі ключові сегменти ринкового середовища.

У розрізі конкретних засобів державна підтримка інноваційної діяльності, як складник інноваційної політики ЄС, передбачає прямі заходи, податкові заохочення (можуть адресуватися як великим компаніям, так і малим та середнім підприємствам), гарантійні схеми й заходи підтримки ризикового (венчурного) капіталу (стосуються переважно малих і середніх підприємств). Порівнюючи рамкові підходи до змісту державної підтримки в ЄС та Україні, відзначимо лише деякі моменти, які свідчать про несприйняття вітчизняним законодавцем сучасної концепції інноваційної діяльності:

– проблематика інноваційного розвитку не пов’язується з розвитком малого й середнього бізнесу: не передбачені спеціальні заходи підтримки малих і середніх підприємств у зв’язку з реалізацією інноваційних проектів;

– ризиковий (венчурний) капітал не розглядається як основне джерело фінансування інноваційної діяльності: не сформовано спеціального правового статусу венчурного інвестора як суб’єкта, що інвестує в інноваційні проекти на професійній основі (Закон України “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)” оперує поняттям венчурного фонду, що ніяк не пов’язується з інноваційною діяльністю);

– податкові пільги для суб’єктів інноваційної діяльності зумовлювалися не фактичним досягненням суспільно бажаних параметрів господарювання (здійсненням видатків, пов’язаних із запровадженням нововведень), а формальним моментом (державною реєстрацією інноваційного проекту);

– не розмежовано сфери (напрямки) застосування податкових пільг та інших заходів державної підтримки з метою досягнення найбільшого ефекту від їх комплексного використання.  

Відтак “бюджетні ініціативи” наразі навряд чи є головною перешкодою розвитку інноваційної діяльності в Україні.  

 

 

 

          О.М. Соловйова, канд. юрид. наук, асистентка

          кафедри адміністративного права

          Національної юридичної академії України

          імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПРАВОВИЙ СТАТУС КЕРІВНИКІВ ВІДДІЛІВ ТА УПРАВЛІНЬ

МІСЦЕВОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ

 

Підвищений інтерес юридичної науки до категорії “правовий статус” обумовлено перш за все соціальною значущістю тих суспільних зв’язків, які становлять його фактичний зміст.

При визначенні особливостей правового статусу керівників управління (відділу) держадміністрації необхідно виходити з того, що вони є державними службовцями. При цьому їх правовий статус є спеціальним стосовно правового статусу громадян і не може розглядатися поза зв’язком зі змістом та обсягом основних прав, свобод, обов’язків і відповідальності особи. Поряд із цим керівники управлінь держадміністрації користуються правами й обов’язками (повноваженнями), зумовленими посадою, яку вони займають у структурі місцевої державної адміністрації щодо практичного виконання завдань і функцій держави.

Разом із тим особливості посадової діяльності й посадового становища названої категорії осіб визначають структуру і специфіку елементів їх юридичного статусу. Сукупність елементів правового статусу керівника управління (відділу) як посадовця вимагає визначення й чіткого закріплення в законодавстві завдань: 1) що має робити та яким чином повинен діяти індивід, який обіймає цю посаду; 2) яку юридичну відповідальність несе він за невиконання чи неналежне виконання своїх обов’язків. Закріплюються перелічені елементи правового статусу керівників відділів та управлінь у Законах “Про державну службу в Україні”, “Про місцеві державні адміністрації”, і в Типових положеннях про відповідні відділи й управління, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Необхідною передумовою для набуття особою правового статусу є наявність відповідної правосуб’єктності. Особливості правового статусу керівників управлінь (відділів) обумовлює насамперед зміст вимог до кандидата на зайняття посади в апараті держадміністрації. На нормативному рівні вимоги до них одержали своє закріплення у Довіднику типових професійно-кваліфікаційних характеристик посад державних службовців (далі – Довідник), затвердженому Головним управлінням державної служби України. Крім вимог до особистості, таких як принциповість, рішучість і вимогливість у дотриманні чинного законодавства щодо вирішення питань розбудови незалежної України, ініціативність, ввічливість, тактовність і витримка, у Довіднику також закріплюються кваліфікаційні вимоги до керівників управлінь (освіта, стаж роботи, тощо).

Тому під правосуб’єктністю керівника відділу чи управління держадміністрації слід розуміти систему здібностей і властивостей людини, які визнаються нормативно-правовими актами обов’язковими для того, щоб він міг зайняти посаду в місцевій державній адміністрації і здійснювати відповідні повноваження. 

Основним елементом правового статусу керівників самостійних управлінь (відділів) держадміністрації як державних службовців виступають обов’язки. Вони характеризують сутність службової діяльності, тому що держава приймає на роботу громадянина головним чином з метою покладення на нього відповідних службових обов’язків.

На керівника управління (відділу) покладається широке коло обов’язків, які можна поділити на три види – основні, спеціальні й конкретні, яке містить у собі правила поведінки – ті, що врегульовані нормами права, й ті, що мають носять характер моральних.
До загальних обов’язків можна віднести: а) додержання Конституції України та інших актів законодавства; б) забезпечення ефективної роботи й виконання завдань очолюваних ними структурних підрозділів держадміністрації відповідно до їх компетенції; в) недопущення порушень прав та свобод людини і громадянина; г) своєчасне й точне виконання рішень державних органів; д) постійне вдосконалення організації своєї роботи. Обов’язок сумлінно виконувати свої посадові функції, ініціатива і творчість у роботі безпосередньо випливають із вищенаведеного обов’язку і включають у себе низку таких складників, як своєчасне, точне, чітке й ефективне виконання покладених завдань. На керівника управління покладається обов’язок виявляти ініціативність у своїй діяльності, яка знаходить прояв в його активній поведінці щодо внесення нових пропозицій при вирішенні тих чи інших питань, що належить до його повноважень. 

Окрім обов’язків керівникам відділів та управлінь надаються відповідні права. Так, керівник відділу (управління) має право: а) представляти місцеву дер­жавну адміністрацію в інших управлінських структурах; б) у встановленому порядку запитувати й отримувати від державних органів влади й органів місцевого самоврядування, їх посадовців, підприємств, установ, організацій різних форм власності необхідні статистичні й оперативні дані, звіти; в) перевіряти стан дотримання Конституції, актів законо­давства України органами місцевого самоврядування та їх посадовими особами, керівниками підприємств, установ, організацій, їх філій і відділів; г) вносити до різних інстанцій пропозиції по вдосконаленню роботи головного управління, місцевого органу виконавчої влади й державної служби в цілому; д) здійснювати особистий прийом громадян. Конкретизуються права, повноваження й обов’язки керівників відділів та управлінь держадміністрації відповідно до галузі управління в Типових положеннях про відповідний відділ чи управління.

Однією з характерних ознак правового статусу керівників відділів (управлінь) держадміністрації є питання їх відповідальності. Керівник має так звану подвійну відповідальність: по-перше, за діяльність ввіреного йому відділу чи управління; по-друге, за особисті вчинки. При цьому, з одного боку, забезпечується уявність бездоганного функціонування структурних підрозділів місцевої держадміністрації, оскільки зазнаки відомо, хто є відповідальним за недоліки, а з другого – не виключаються можливості притягнення до юридичної відповідальності керівника відділу (управління) на загальних засадах за вчиненні правопорушення.

За порушення своїх обов’язків керівник несе відповідальність перед (а) вищим керівником, (б) державним органом, який є компетентним здійснювати контроль у тій сфері, де було допущено посадове правопорушення.

Питання відповідальності керівника від­ділу чи управління досить складне, що пояснюється тим, що галузеві відділи й управління держадміністрації знаходяться у подвійному підпорядкування як голові держадміністрації, так і відповідному центральному органу виконавчої влади. Якщо міністерство, інший центральний або місцевий орган виконавчої влади визнають роботу керівника відповідного управління чи відділу місцевої державної адміністрації незадовільною, керівник центрального або місцевого органу виконавчої влади звертається зі вмотивованим поданням про зняття з посади керівника відділу чи управління до голови відповідної держадміністрації. Голова місцевої державної адміністрації зобов'язаний розглянути це подання і не пізніше місячного строку прийняти рішення й дати обґрунтовану відповідь.

Окреслення правового статусу керівників відділів та управлінь як посадових осіб місцевих держадміністрацій і закріплення його елементів у законо­давстві в умовах формування правової держави – необхідна умова надання відносинам з приводу реалізації державної влади на професійних засадах зрозумілості, точної фіксації повноважень і відповідальності керівників. Чітке визначення елементів такого статусу в законодавстві стане одним із чинників забезпечення ефективного здійснення завдань і функцій, що стоять перед конкретним відділом (управлінням) і держадміністрацією взагалі.

У законодавстві бажано чітко передбачити вимоги до кандидатів на зайняття посади керівника відділу чи управління. Відсутність у нього необхідних професійних, ділових, моральних якостей повинно кваліфікуватися як юридично зумовлена невідповідність займаній посаді.

Таким чином, правовий статус керівників відділів та управлінь місцевої державної адміністрації визначається через сукупність прав та обов’язків, які виконує керівник за посадою в держадміністрації й відповідальності за порушення по службі.

 

 

В. Цікало, канд. юрид. наук

кафедри цивільного права і процесу

Львівського національного університету

імені Івана Франка

 

КОРПОРАТИВНІ ПРАВА ТЕРИТОРІАЛЬНОЇ ГРОМАДИ

 

Згідно зі ст. 169 Цивільного кодексу України можливість бути засновником та учасником господарського товариства, а отже, суб’єктом корпоративних прав установлена також і для територіальних громад. Відповідно до ч. 1 цієї статті територіальні громади можуть створювати юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо), брати участь у їх діяльності на загальних підставах, якщо інше не встановлено законом. Із її змісту й положень інших актів цивільного законодавства України можна зробити висновок про чотири підстави набуття корпоративних прав територіальною громадою: а) створення підприємницького товариства одноособово; б) участь у створення підприємницького товариства разом з іншими особами; в) набуття часток (акцій) у статутному капіталі діючого підприємницького товариства на підставі цивільно-правових правочинів; г) передання об’єктів права державної власності в комунальну власність.

Разом із тим аналіз окремих положень інших актів цивільного й господарського законодавства України дає підстави стверджувати про наявність правових колізій щодо виникнення корпоративних прав територіальної громади.

Перша правова колізія стосується суб’єктного складу учасників корпоративних правовідносин. Зокрема, за ч. 1 ст. 114 ЦК України учасником господарського товариства, яке є однією з організаційно-правових форм підприємницьких товариств, може бути лише фізична або юридична особа. Територіальна громада серед учасників господарських товариств у цій статті не згадується. Обмеження щодо складу учасників господарського товариства установлено також у Господарському кодексі України. Згідно з ч. 2 ст. 114 ГК України засновниками й учасниками господарських товариств можуть бути суб’єкти господарювання, інші учасники господарських відносин, зазначені у ст. 2 ГК, а також громадяни, які не є суб’єктами господарювання. У цій статті серед них називаються органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, а не територіальні громади, які їх створюють. Таким чином, суб’єктом корпоративних прав за ГК України вважається не територіальна громада, а створений нею орган місцевого самоврядування, наділений господарською компетенцією.

У зв’язку з цим пропонуємо привести положення Цивільного й Господарського кодексів у відповідність до ч. 1 ст. 169 ЦК України, доповнивши перелік засновників та учасників господарського товариства іншими учасниками цивільних відносин, у тому числі й територіальними громадами.

Друга правова колізія полягає в порядку заснування господарських товариств, визначеному законодавством України про місцеве самоврядування. За п. 33 ст. 26 Закону України “Про місцеве самоврядування” від 21 травня 1997 р. сільська, селищна, міська рада вирішують відповідно до законодавства питання про створення підприємствами комунальної власності спільних підприємств, у тому числі з іноземними інвестиціями. Із цієї законодавчої норми випливає, що рішення про створення господарського товариства приймається не безпосередньо місцевою радою, а створеним нею комунальним підприємством.

У зв’язку з цим пропонуємо доповнити ст. 26 Закону України “Про місцеве самоврядування” нормою, відповідно до якої місцева рада могла б не лише вирішувати питання про заснування господарських товариств створеними нею комунальними підприємствами, а й безпосередньо нею від імені територіальної громади.

Оскільки територіальна громада – це жителі, об’єднані постійним проживанням у межах села, селища чи міста, вона не може ефективно здійснювати належні їй корпоративні права. Зважаючи на це, слід розрізняти такі поняття як суб’єкт корпоративних прав територіальної громади і суб’єкт здійснення цих прав. Суб’єктом корпоративних прав територіальної громади є сама територіальна громада.

Чинними актами законодавства України передбачено два способи здійснення (управління) корпоративних прав територіальної громади: а) відповідними органами місцевого самоврядуванні; б) уповноваженою особою з управління корпоративними правами територіальної громади.

З урахуванням того, що корпоративні права територіальної громади здійснюються уповноваженою особою з управління корпоративними правами на підставі договору доручення, вважаємо, що окремого аналізу й тлумачення потребує ст. 100 ЦК України, згідно з якою право участі в товаристві є особистим немайновим правом, яке не може передаватися іншій особі. Наведена норма не може розглядатися як перешкода територіальній громаді делегувати на участь у вищому органі управління підприємницького товариства уповноважену особу з управління корпоративними права як свого представника. Справа в тому, що призначення представника для участі в загальних зборах учасників товариства не вважається переданням цього права територіальною громадою іншій особі. У разі призначення представника, який бере участь у зборах, передання відповідного корпоративного права не відбувається.

 

 

 

В.В. Ярічевський, начальник відділення

відділу податкової міліції Київського району,

м. Харків

 

ДО ПИТАННЯ ПРО ЮРИСДИКЦІЙНІ ПОВНОВАЖЕННЯ

ДЕРЖАВНОЇ ПОДАТКОВОЇ СЛУЖБИ

 

У юридичній науці поняття “юрисдикція” пов'язано зі встановленими законодавчими й іншими нормативно-правовими актами повноваженнями відповідних державних органів вирішувати правові суперечки та справи про правопорушення. Адміністративна юрисдикція означає встановлену законодавчими актами діяльність органів державного управління й відповідних посадових осіб по розгляду індивідуальних адміністративних справ і застосуванню відповідних юридичних санкцій в адміністративному порядку. Інакше кажучи, це складова частина правоохоронної діяльності органів виконавчої влади, що здійснюється на підставі й на виконання законів.

У сучасний період законодавче регулювання цієї діяльності зазнало певних змін, що пояснюється необхідністю реалізації постанови Верховної Ради України від 4 лютого 2005 р., яка затвердила програму Кабінету Міністрів України “Назустріч людям”. Зокрема, йдеться про ті зміни й доповнення, що стосуються юрисдикційних повноважень податкових органів та їх структурних підрозділів. Як вбачається, ці важливі кроки є елементами тієї важливої й необхідної роботи органів нової державної влади по здійсненню адміністративно-правової реформи, яка проголошена раніше й у свою чергу є складовою частиною правової реформи в цілому. Про це свідчить аналіз певних нормативно-правових документів.

Одним із проявів реформування адміністративного законодавства треба визнати Закон від 12 січня 2005 р., № 2322 “Про внесення змін у деякі законодавчі акти України”. Уже в змісті цього акта виявилася тенденція до розширення обсягу адміністративних правопорушень у фінансовій і підприємницькій сферах. Згідно з цим були внесені відповідні корективи до змісту юрисдикційних повноважень органів податкової служби, передбачені Законом “Про державну податкову службу в Україні”. Ці заходи зараз теж мають не тільки теоретичне, а й практичне значення.

Адміністративна юрисдикція органів державної податкової служби України, закріплена в Кодексі України про адміністративні правопорушення (ст. 2342), обмежена окремими складами адміністративних правопорушень, що містяться у статтях 1551 і 1645. Законом від 12 січня 2005 р., № 2322 цей перелік видів адміністративних правопорушень збільшився і має доповнити певні статті Кодексу, зокрема, статті 1631, 1632, 1633, 1634, 1641, які безпосередньо стосуються не тільки правоохоронної діяльності, а й юрисдикційних функцій органів податкової служби. При здійсненні останніх органи податкової служби згідно з Законом “Про державну податкову службу в Україні” застосовують фінансові санкції (п. 7 ст. 11) та адміністративні штрафи (п. 11 ст. 11), що відбувається при виявленні фактів порушення фінансового й господарського законодавства.

З метою посилення роботи по боротьбі з податковими правопорушеннями шляхом спеціалізації юрисдикційних функцій у складі податкових органів були створені підрозділи податкової міліції. Їх повноваження розкриваються в цьому ж Законі (розд. ІV). У той же час особливості їх використання передбачені Законами України “Про міліцію” та “Про оперативно-розшукову діяльність”.

Зміни, внесені Законом “Про державну податкову службу в Україні” до Закону України “Про міліцію” упорядковують взаємовідносини посадових осіб органів внутрішніх справ з працівниками органів податкової міліції. У новій редакції ч. 2 п. 24 ст. 11 першого Закону встановлено, що при здійсненні заходів по попередженню, виявленню й розкриттю злочинів у сфері податкового законодавства, передбачених у Законі “Про міліцію”, права надаються винятково органам податкової міліції в рамках їх компетенції.

У ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платниками податків перед бюджетами й державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 р., № 21-81 застосування штрафних санкцій за порушення податкового законодавства покладено на контролюючі органи (ст. 17), в обмежений перелік яких включені податкові органи (ст. 2). Особливі юрисдикційні повноваження, якими наділені податкові органи при застосуванні адміністрування у випадках порушення податкового чи бюджетного законодавства, дозволили додати їм особливого статусу “органів стягнення” (п. 30 ст. 2 Бюджетного кодексу України; п. 2.3.1. ст. 2 Закону від 21 грудня 2000 р., № 21-81).

Нова редакція окремих положень Закону “Про державну податкову службу в Україні”, передбачена Законом від 12 січня 2005 р., містить додаткові підстави для здійснення юрисдикційних повноважень органами податкової служби. Так, адміністративний арешт активів платника податків допускається тільки на підставі судового рішення (п. 9 ст. 11). Право опечатування кас, касових приміщень, складів, архівів на строк до 24 годин передбачає обов'язок податкових органів звертатися в суд, а до винесення відповідного судового рішення здійснювати ці повноваження в присутності понятих і представників підприємств, установ чи організацій, де провадиться перевірка (п. 15 ст. 11).

Таким чином, аналіз частини законодавчих актів, що закріплюють юрисдикційні повноваження органів державної податкової служби та їх спеціальних підрозділів, дозволяє зробити висновок, що це питання зараз міжгалузево законодавчо регулювано, має різні джерела його здійснення. Ураховуючи особливості дії юрисдикційних повноважень, наслідків, пов’язаних з їх використанням, безпосереднім або непрямим зв’язком із правами й інтересами різних суб’єктів права (підприємців, юридичних, фізичних осіб), вбачається необхідно мати чітку, досконало систематизовану юридичну базу. З метою зручного, оперативного і кваліфікованого застосування законодавства з цього питання було б доцільно продовжити кодифікаційну роботу на підставі Кодексу України про адміністративні правопорушення.

 

 

 

Ю.М. Кириченко, аспірантка

Національного університету

внутрішніх справ, м. Харків

 

ПОРЯДОК ОБРАННЯ МІСЬКОГО ГОЛОВИ

І ПРИПИНЕННЯ ЙОГО ПОВНОВАЖЕНЬ

 

Конституційна модель місцевого самоврядування в Україні передбачає обрання міського голови незалежним від ради шляхом (на відміну від радянської системи, коли голова ради обирався безпосередньо Радою). За чинним законодавством міський голова обирається територіальною громадою міста, тобто громадянами України, які належать до відповідних територіальних громад і яким на день виборів виповнилося вісімнадцять років, на підставі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування строком на чотири роки; він здійснює свої повноваження на постійній основі. При цьому міський голова не може бути депутатом будь-якої ради, суміщати свою службову діяльність з іншою посадою, у тому числі й на громадських засадах (крім викладацької, наукової, творчої роботи в позаробочий час), займатися підприємницькою діяльністю, одержувати від цього прибуток.

Вибори міських голів провадяться за мажоритарною виборчою системою відносної більшості в єдиному одномандатному окрузі, межі якого збігаються з межами відповідної територіальної громади. Ним може бути обраний громадянин України, який на день виборів досяг вісімнадцяти років, має право голосу відповідно до ст. 70 Конституції України. Міським головою не може бути обраний громадянин України, який має судимість за вчинення умисного злочину, якщо ця судимість не погашена або не знята у встановленому законом порядку.

Заслуговують на увагу пропозиції щодо встановлення цензів, які можна запровадити під час виборів головної посадової особи, таких, як моральний, освітній або кваліфікаційний (відповідний стаж роботи в державних органах або в органах самоврядування). Адже сучасний керівник має володіти фаховими знаннями в галузі місцевого самоврядування, високими моральними якостями, осяжним баченням проблематики розвитку міста, оперувати сучасною методикою подолання муніципальних проблем тощо.

Повноваження міського голови починаються з моменту оголошення міською виборчою комісією на пленарному засіданні ради рішення про його обрання і закінчуються в момент вступу на цю посаду іншої обраної відповідно до закону особи, крім випадків дострокового припинення його повноважень, передбачених Законом “Про місцеве самоврядування в Україні”.

Повноваження міського голови вважаються достроково припиненими у разі: а) його звернення з особистою заявою до відповідної ради про складення ним своїх повноважень; б) припинення його громадянства; в) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо нього; г) порушення ним вимог щодо обмеження сумісності його діяльності з іншою роботою (діяльністю); д) визнання його судом недієздатним, безвісно відсутнім або оголошення померлим; е) його смерті. Вони можуть бути також припинені, якщо голова порушує Конституцію або закони України, права та свободи громадян, не забезпечує здійснення наданих йому повноважень. Цей перелік підстав дострокового припинення повноважень міського голови є вичерпним.

Повноваження міського голови за наявності підстав, передбачених ч. 2 ст. 79 Закону “Про місцеве самоврядування в Україні”, можуть бути припинені достроково за рішенням місцевого референдуму або відповідної ради, прийнятим шляхом таємного голосування не менш 2/3 голосів депутатів від загального складу ради. Рішення про проведення місцевого референдуму щодо дострокового припинення повноважень міського голови приймається міською радою як за власною ініціативою, так і на вимогу не менше 1/10 частини громадян, які проживають на відповідній території й мають право голосу.

За наявності рішень суду про визнання розпоряджень чи дій міського голови незаконними, висновків відповідного комітету Верховної Ради України парламент може призначити позачергові його вибори. Питання про призначення позачергових виборів може порушуватися перед Верховною Радою України відповідною міською радою. Порядок проведення позачергових виборів міського голови визначається Законом про вибори.

Повноваження міського голови припиняються з дня прийняття місцевим референдумом або відповідною радою рішення про це, а в разі призначення Верховною Радою України позачергових виборів міського голови – в день обрання головою іншої особи.

Сумна практика дострокового припинення повноважень обраних громадою голів протягом 2002-2003 років підтверджує важливість розв’язання питання про баланс повноважень ради щодо дострокового припинення. У багатьох випадках можна було б не мати таких наслідків, як усунення голови з посади, якби в місцевих радах були нормальні, функціональні регламенти, що забезпечували б процедурні гарантії міському голові, коли проти нього розпочиналася кампанія щодо дострокового припинення його повноважень.

Потребують окремого обговорення такі ідеї, як дострокове припинення повноважень міського голови лише за наслідками референдуму або тільки через призначення парламентом позачергових виборів. При цьому включення в процес розв’язання суперечок між радою і головою чи громадою і головою органу законодавчої влади допустимі лише в крайніх випадках – при чітко означеному переліку таких можливостей. Адже, гарантуючи автономність місцевого самоврядування, держава повинна мати механізм розв’язання тупікової ситуації в інтересах громади.

 

 

 

Н.О. Харасик, асистент

кафедри історії держави і права України

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ТРУДОВЕ ПОСЕРЕДНИЦТВО В УКРАЇНІ В ПЕРІОД НЕПУ

(1921-1929 рр.)

 

Стаття 43 Конституції України 1996 р. гарантує кожному громадянину право на працю. Але в умовах ринкової економіки, коли безробіття є неминучим явищем, іноді громадяни опиняються в таких умовах, що не завжди можуть самостійно знайти роботу. Тому в нашій державі створені спеціальні органи з працевлаштування – центри зайнятості, які допомагають працівникові знайти гідну роботу, а роботодавцеві підібрати кваліфіковані кадри.

Закінчення громадянської війни, введення в 1921 р. нової економічної політики призвело до вивільнення в країні великої чисельності працівників. Радянський уряд вимушений був відродити ті посередницькі органи з працевлаштування, що існували до громадянської війни. Протягом 1922 р. в УСРР знову відкриваються біржі праці й кореспондентські пункти.

Кодекс Законів про працю УСРР 1922 р. закріплював обов’язковість звернення до органів працевлаштування як для осіб, які шукали роботу, так і для роботодавців, яким була потрібна робоча сила. Найняття робочої сили всіма без винятку державними, громадськими або приватними підприємствами, установами чи господарствами, а також окремими роботодавцями повинно було здійснюватися через органи Уповнаркомпраці – біржі праці й кореспондтські пункти. У тих місцевостях, де не було подібних посередницьких органів, облік безробітних здійснювали професійні спілки. Існування приватних органів по працевлаштуванню заборонялося. Отже, ринок праці перебував виключно в монопольному віданні держави.

Послуги бірж праці як для безробітних, так і для роботодавців були безкоштовними. Виняток становили лише ті випадки, коли біржі праці виконували доручення окремих господарських органів по вербуванню або перевезенні робочої сили. Крім того, як виняток допускалося стягування з роботодавців коштів за посереднпицькі послуги бірж праці при наймі працівників мистецтв.

Порядок обов’язкового найму через біржі праці було скасовано постановою ЦВК та РНК СРСР “Про порядок найму робочої сили у 1925 р.” Цим документом був введений порядок добровільності трудового посередництва.

У серпні 1930 р. Радянським урядом було оголошено, що безробіття як такого в країні немає. Усіх безробітних, які залишалися на обліку в біржах праці, необхідно було негайно направити на роботу. Тоталітарній командно-адміністративній системі управління, що зароджувалася в країні, не потрібні були ринкові методи регулювання ринку праці. Біржі праці у країні були реорганізовані в органи по плановому розподілу робочої сили.             

 

 

 

О.А. Задихайло, юрисконсульт

обласного навчально-методичного центру

підвищення кваліфікації працівників

культосвітніх закладів, м. Харків

 

ОКРЕМІ ПИТАННЯ ВДОСКОНАЛЕННЯ ДІЯЛЬНОСТІ

ОРГАНІВ ДЕРЖАВНОЇ ВЛАДИ У СФЕРІ КУЛЬТУРИ

 

Протягом декількох останніх десятиріч у всьому світі відбувається постійне переосмислення ролі й місця культури в житті як світової спільноти, так і окремої людини. У сучасному світі культуру все більше розглядають не лише як окрему сферу людської діяльності (поряд з економікою, освітою, наукою та ін.), а й як головний елемент розвитку суспільства.

У світлі входження України до Європейського і світового співтовариства політика держави має бути спрямована на забезпечення творчих, правових, фінансово-господарських, адміністративно-управлінських умов з метою збереження і всебічного розвитку галузі культури.

Основи державної політики в царині культури, правові, економічні й соціальні гарантії її реалізації, систему соціального захисту працівників культури визначає Верховна Рада України.

Вищі органи виконавчої влади й державного управління забезпечують реалізацію політики держави у сфері культури, за участю громадських об'єднань здійснюють розробку державних програм розвитку культури та їх фінансування. Одним із таких органів є Міністерство культури і мистецтв України (далі – Мінкультури України), яке є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади. До його основних завдань належать розроблення пропозицій щодо основних напрямків розвитку національної культури та мистецтв, стимулювання культурно-мистецького процесу, розвиток соціальної й ринкової інфраструктури в царині культури й мистецтв, забезпечення ефективного управління галуззю та зміцнення її матеріально-технічної бази та ін.

Проте реально Мінкультури України може сприяти розвитку лише тієї частини культурної інфраструктури, що знаходиться в безпосередньому його підпорядкуванні (на даний час це приблизно 100 об’єктів, переважно розташованих у м. Києві) Однак тисячі закладів культури, підпорядковані іншим відомствам, органам місцевого самоврядування, творчим об’єднанням, профспілкам, а також ті, що виникли внаслідок приватної ініціативи, опинилися практично поза сферою державного управління. У такій ситуації важко вести мову про координуючу роль міністерства як центрального органу виконавчої влади в царині культури, що зумовлено, в першу чергу певними недоліками, властивими системі управління культурою України в цілому, починаючи з Міністерства.

На сьогодні структура Мінкультури України, що складається з 9-ти управлінь і 28 відділів, а також Державної служби контролю за переміщенням культурних цінностей через державний кордон, Державної служби охорони культурної спадщини та інформаційно-обчислювальної служби досить переобтяжена, якщо зважити на необхідну сучасну й перспективну функціональну спрямованість Міністерства – координаційну, аналітичну, інформаційну й міжнародну діяльність.

З проведенням в Україні адміністративної реформи важливою функцією Міністерства повинна стати організація взаємодії всіх учасників культурного життя й регулювання ринку культурної продукції та послуг, забезпечення прозорості прийняття рішень, критеріїв фінансування, організаційних структур тощо. 

Особливу роль у здійсненні цього процесу, з нашої точки зору, має відігравати взаємодія Мінкультури України з іншими центральними органами виконавчої влади (Міністерствами фінансів, економіки України), які у співпраці мають обов’язково враховувати культурні аспекти в усіх державних програмах економічного, соціального й національного розвитку. Але ж, для реалізації зазначеної взаємодії на практиці необхідно розробити на державному рівні правові механізми координації. Крім того, зазначеним державним програмам розвитку належить підлягати обов’язковій незалежній експертизі групами спеціалістів у галузі культури.

Практика подібної співпраці між міністерствами й іншими центральними органами державної виконавчої влади існує в багатьох розвинених країнах світу. Наприклад, в Австралії справами культури займається переважно Міністерство культури, спорту, питань навколишнього середовища, туризму й територіальних справ (DASETTDepartment of Arts, Sport, the Environment, Tourism and Territories). Однак інші міністерства також відіграють певну роль в реалізації культурної політики держави. Приміром, Міністерство зв’язку (Department of Communication), за яким закріплено питання телебачення й радіомовлення, Міністерство закордонних справ (Department of Foreign Affaires), що відповідає за програми культурного обміну, Міністерство імміграції та по справах етнічних груп (Department of Immigration and Ethnic Affairs) та ін.

Сьогодні постало питання про створення при Мінкультури України громадського органу для здійснення координації заходів, пов’язаних із забезпеченням проведення консультацій з громадськістю щодо формування й реалізації державної політики в царині культури, що притаманно країнам Європи. Окрему увагу його вирішенню приділено в Указі Президента України від 5 серпня 2004 р., № 146 “Про забезпечення умов для більш широкої участі громадськості у формуванні й реалізації державної політики”, дію якого спрямовано на забезпечення всебічної реалізації громадянами конституційного права на участь в управлінні державними справами шляхом створення при міністерствах та інших органах центральної виконавчої влади рад для проведення консультацій з громадськістю з питань формування та реалізації державної політики. Так що питання створення при Міністерстві культури і мистецтв України громадської ради повинно бути вирішено найближчим часом.

 

 

 

             С.В. Сєрогородський, юрисконсульт,

             м. Луганськ

 

ОСОБЛИВОСТІ ПРОЦЕДУРИ ПРИЙНЯТТЯ

НОРМАТИВНИХ АКТІВ У МИТНІЙ СФЕРІ

 

Необхідність чіткої правової регламентації митно-правової політики зумовлена насамперед тим, що її реалізація прямо чи опосередковано вторгається у сферу приватного бізнесу, приватно-економічних інтересів, імперативно регулюючи ті чи інші напрямки зовнішньоекономічної діяльності хазяйнуючих суб’єктів.

Нормативну базу митного механізму становлять як правові, так і політичні приписи, не втілені у форму джерела права. До останнього належать різноманітні декларації, резолюції, рішення, прийняті в перебігу політичних зустрічей глав держав, урядів, на сесіях міжнародних організацій. Політичні джерела служать легітимною підставою прийняття відповідних правових нормативних актів, спрямованих на виконання міжнародних зобов'язань.

При всій важливості політичних неправових норм для сучасної багатосторонньої митно-тарифної дипломатії вони відіграють допоміжну роль  порівняно з нормами права. Рішення, пов'язані з митним регулюванням, повинні втілюватися у форму юридичного акта, що робить їх обов'язковими до виконання й дозволяє використовувати примусові заходи у випадку  невиконання розпоряджень.

З метою забезпечення національної безпеки Україна вправі вводити визнані міжнародним правом економічні санкції, регулювати співробітництво у військово-технічній галузі, визначати порядок експорту дорогоцінних металів, коштовного каміння й розщеплюваних матеріалів, вводячи відповідні заборони й обмеження. Уряд України вживає тимчасових заходів по захисту свого внутрішнього ринку, запроваджує кількісні обмеження експорту й імпорту згідно з чинним вітчизняним законодавством.

Сукупність правових норм, регулюючих митний механізм, складається з наступних частин:

1) норми, що мають державно-правову й адміністративно-правову природу. Формують і здійснюють митну політику Верховна Рада, Президент і уряд України. Ці норми визначають порядок прояву державної волі в зовнішньоекономічній і конкретно в митній сфері;

2) норми різних галузей права, що встановлюють процедуру використання митних інструментів. Застосування мита, оборотів, імпортних податків регламентується фінансово-правовими нормами, визначення тарифних квот, порядок видачі спеціальних ліцензій – нормами адміністративного права;

3) приписи (положення), що визначають санкції за вчинені в митній сфері правопорушення, а також порядок дозволу спорів, пов'язаних з митним регулюванням.

Наявність такого багатопланового феномена, яким є митна справа, гостро порушує питання про систематизацію митного законодавства. Із прийняттям Митного кодексу України  (1991 р.) і Закону “Про Єдиний митний тариф України” (1992 р.) митне законодавство стало набувати риси цілісності й системності. Зазначений Кодекс проіснував до 1 січня 2004 р. Характеризуючи митне законодавство цього першого етапу (1991 – 2004 роки), можемо відзначити недоліки, типові для цього періоду: недооцінка наслідків введених заходів, запізнювання із забезпеченням їх реалізації та ін.

Деякі з актів часом були недовговічними, непослідовними й суперечливими. Разом із тим вакууму в регулюванні митної справи не спостерігалося. Ішов тривалий, складний і в той же час цілеспрямований процес формування митного законодавства України. Поступово ставала все очевиднішою необхідність розробки великих законодавчих актів, що створили б нову і стабільну нормативну базу для розвитку й удосконалення всієї митної справи і правотворчості в цій життєво важливій і складній царині.

Із введенням у 2004р. Митного кодексу України якісно нового правового регламентування зазнали деякі митні феномени й інститути. Принциповою новизною вирізнилися положення про відповідальність за митні правопорушення. Істотно розширилася нормативна база у сфері охорони прав та інтересів хазяйнуючих суб'єктів і громадян, що отримало відбиття в регулюванні порядку провадження справ про порушення митних правил. У цілому можна говорити про посилення ролі процесуальних норм, що забезпечують законність і права учасників зовнішньоекономічної діяльності. Зазначені досягнення дозволяють вести мову про якісну зміну митного законодавства й констатувати, що вони знаменують новий етап у його розвитку.

У той же час це зовсім не означає завершення систематизаційного процесу. Він виходить на шляхи (а) усунення протиріч між митними законами й відомчими підзаконними актами, а також між самими митними законами (наприклад, між Митним кодексом України і Законом “Про порядок ввезення (пересилання) в Україну, митного оформлення й оподаткування особистих речей, товарів і транспортних засобів, що ввозяться (пересилаються) громадянами на митну територію України”); (б) виключення дублювання у правовій регламентації окремих питань. Цілком припустимо, що така робота призведе до створення Митного процесуального кодексу України.

 

 

 

В.К. Ігонін, зам. начальника

Чорноморської регіональної митниці,

м. Одеса

 

ОСНОВНІ НАПРЯМКИ РОЗВИТКУ МИТНОГО

ЗАКОНОДАВСТВА

 

У перші роки після проголошення Україною незалежності основним завданням суб’єктів нормотворчої діяльності в царині митної справи було формування власної, національної системи митно-правового регулювання, такої, щоб відповідала потребам держави з відкритою ринковою економікою. Митне законодавство в цей час розвивалося бурхливо, спонтанно, головним чином кількісно, а не якісно. Нормативно-правові акти, які при цьому приймалися, не завжди були достатньо науково обґрунтованими, не відрізнялися комплексністю, системністю, відповідністю правилам і принципам нормотворчої техніки, не забезпечували раціонального балансу інтересів держави, вітчизняних виробників та імпортерів, орієнтувалися на захист окремих підприємницьких структур, надавали їм численні митні пільги й переваги.

Навіть прийняття нового Митного кодексу України (2004р.) не відзначилося поки що досягненням митним національним законодавством  загальновизнаних міжнародних норм і принципів. Чинна система джерел митного права ще й досі не повністю узгоджується з тими нормативами, що працюють у сфері митної діяльності в передових, високотехнологічних країнах світу, з якими співпрацює наша держава. У чинному вітчизняному законодавстві існує чимало правових норм, які не сприяють інтеграції національної економіки зі світовим, “вільним” рухом товарів, робіт, послуг, капіталів, не забезпечують у достатній мірі використання транзитного потенціалу України, не відповідають стандартам розвинених країн щодо правового регулювання митної справи. Утім, зближення нашої держави із впливовими міжнародними інституціями є неможливим без прийняття й запровадження в дію опрацьованих і схвалених у їх межах норм і правил регламентування зовнішньоторговельної діяльності, здійснення митного контролю й оформлення, боротьби з контрабандою й порушеннями митних правил.

У найближчій і довгостроковій перспективі темпи економічного розвитку й політичну стабільність у нашому регіоні буде визначати Європейський Союз та окремі держави – члени ЄС. З огляду на це об’єктивним є те, що питання узгодження (адаптації) національного митного законодавства із законодавством ЄС знаходиться в полі особливої уваги вищих органів державної влади і Президента України. Вони отримали свою актуалізацію в низці спеціальних нормативно-правових актів, що окреслюють напрямки діяльності в цій царині. Метою такої адаптації є досягнення відповідності між правовими системами України і Європейського Союзу (acanis communtaire) для досягнення критеріїв, що висуваються до держав, які мають намір вступити до ЄС. Потребує сприйняття в митному праві України й основоположних принципів митного законодавства Європейського Союзу, які передусім стосуються: (а) наступного недискримінаційного митно-тарифного регулювання; (б) запровадження єдиних норм і правил здійснення санітарного, екологічного, ветеринарного й фітосанітарного контролю на митному кордоні; (в) достатньо простих і швидких процедур митного контролю й митного оформлення для добропорядних суб’єктів підприємницької діяльності; (г) невідворотність відповідальності за порушення митних правил осіб, які вчинили контрабанду, займаються незаконним переміщенням наркотичних засобів, зброї, контрафактних товарів тощо.

Розвиток національного митного законодавства передбачає необхідність приєднання держави до міжнародних митних конвенцій.

Україна розпочала процес приєднання до системи ГАТТ/СОТ, у зв’язку з чим здійснюється гармонізація митно-тарифного регулювання в державі до її вимог. Це ще один напрямок, яким передбачається узгодження митного тарифу України зі стандартами СОТ. Відбувається поступова зміна чинних ставок ввізного мита, гарантується на засадах взаємності доступ до внутрішнього ринку України імпортерів – країн – членів СОТ. Попереду – приєднання до таких угод, як-от: (а) тарифи й торгівля; (б) застосування антидемпінгових процедур; (в) оцінка митної вартості товарів; (в) правила походження товарів; (г) торговельні аспекти прав інтелектуальної власності та низка інших.

Отже, можна підсумувати, що митне законодавство України має розвиватися шляхом спрощення митних процедур і формальностей для законослухняних суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності й активізації застосування державно-примусових заходів до порушників митних правил.

 

 

 

ІV. Правові засади боротьби зі злочинністю, зміцнення законності та правопорядку

 

 

О.М. Лемешко, канд. юрид. наук, доцент

кафедри кримінального права № 1

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

СПІВВІДНОШЕННЯ КРИМІНАЛЬНОГО І КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА ПРО ЗВІЛЬНЕННЯ ВІД КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ

 

Наявність одночасної регламентації матеріальних підстав і процесуальних форм інституту звільнення від кримінальної відповідальності з точки зору загальної теорії права дозволяє визнати його змішаним (міжгалузевим або комплексним) інститутом.

Кримінально-правові приписи (в цілому або їх окремі положення) про звільнення від відповідальності відносять до так званих процедурно-процесуальних (статті 44-49 КК України), що визначають порядок дій заінтересованих суб'єктів при порушенні норм права, регламентують процедурні й організаційні питання.

Зокрема, ч. 2 ст. 44 КК (Правові підстави та порядок звільнення від кримінальної відповідальності) визначає, що звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється виключно судом. Порядок звільнення встановлюється законом. Так, ст. 47 КК називає підстави звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з передачею особи на поруки. Крім визначення передумови (вчинення злочину вперше невеликої або середньої тяжкості), підстави (передача на поруки колективу), умов (протягом року особа повинна виправдати довіру колективу, не ухилятися від заходів виховного характеру, не порушувати громадського порядку) міститься положення про звернене до суду клопотання, яке відображає ініціативу колективу підприємства, установи чи організації. Криміналісти називають його процесуальною умовою такого виду звільнення.

Крім того, ч. 1 ст. 87 КК встановлює, що помилування здійснюється Президентом України стосовно індивідуально визначеної особи. Іншими словами, законом визначається форма застосування такого виду звільнення (від кримінальної відповідальності чи від покарання). Це акт про помилування від імені Президента України.

Аналіз кримінально-правових приписів КК дозволяє стверджувати, що з точки зору процесуальної регламентації статті Загальної частини встановлюють загальний процедурний порядок реалізації звільнення від кримінальної відповідальності. Для Особливої частини КК не притаманне таке процедурне роз'яснення, хоча окремі норми містять певні вказівки на процесуальні аспекти звільнення. Наприклад, ч. 3 ст. 175 КК встановлює, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо до притягнення до кримінальної відповідальності нею здійснено виплату заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої встановленої законом виплати громадянам. Також звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка до притягнення до кримінальної відповідальності сплатила податки, збори, інші обов'язкові платежі, а також відшкодувала шкоду, завдану державі несвоєчасною сплатою (ч. 4 ст. 212 КК). Разом із тим у ч. 2 ст. 255 КК при звільненні від кримінальної відповідальності за створення злочинної організації такі межі не вказуються, але міститься положення про здійснення добровільної заяви про її створення.

Водночас регламентація процедури звільнення від кримінальної відповідальності здійснюється переважно все ж таки кримінально-процесуальним законодавством. Так, чинний КПК України містить статті 7-13 (крім ст. 73), які безпосередньо регламентують процедуру звільнення від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених Загальною частиною кримінального законодавства України.

Передусім зазначимо, що всіма названими кримінально-процесуальними статтями також передбачено саме судову процедуру звільнення від кримінальної відповідальності. Таким чином, наявність положень ч. 2 ст. 44 КК щодо судового порядку видаються зайвими з огляду на безпосередні вказівки кримінально-процесуальних приписів щодо визнання лише суду суб'єктом звільнення від кримінальної відповідальності.

Стаття 10 КПК встановлює порядок звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з передачею особи на поруки. При цьому вона містить положення щодо можливості передачі на поруки лише за умови клопотання колективу підприємства, установи чи організації. Такі ж положення викладені і в ст. 47 КК. З огляду на це вбачається також зайвою вказівка в КК на ознаки клопотання колективу (підприємства, установи чи організації) як необхідної процесуальної умови застосування цього виду звільнення.

Текст ч. 4 ст. 11 КПК України (Порядок звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з закінченням строків давності) взагалі повністю відповідає тексту ч. 4 ст. 49 КК (Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з закінченням строків давності). Так само й ч. 1 ст. 7 КПК (Порядок звільнення від кримінальної відповідальності і від покарання внаслідок зміни обстановки) збігається зі змістом ст. 48 КК України, що також не можна визнати виправданим.

Таким чином, під словосполученням “порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом”, що міститься в ч. 2 ст. 44 КК України (Правові підстави та порядок звільнення від кримінальної відповідальності) слід розуміти, що порядок звільнення від кримінальної відповідальності знаходить свою регламентацію в межах кримінального й кримінально-процесуального законодавства. При цьому відомо, що відсутність спеціальних приписів у кримінально-процесуальному законодавстві щодо регламентації порядку звільнення від відповідальності при застосуванні амністії або помилування компенсується наявністю інших видів законів.

Загалом же, підсумовуючи викладене, можна констатувати певну непослідовність законодавця при визначенні й закріпленні процесуальних меж застосування підстав звільнення, оскільки іноді така регламентація при співставленні кримінального і кримінально-процесуального законодавства має неузгоджений характер. Стосовно порядку звільнення від кримінальної відповідальності з передачею особи на поруки або закінченням строків давності така регламентація взагалі має двоїсту природу. Крім того, рівень нормативно-правового акта, що регулює порядок застосування помилування (Положення про порядок здійснення помилування, затверджене Указом Президента України від 12 квітня 2000 р., № 588/2000) не відповідає вимогам (приписам) чинного КК.

Наприкінці зазначимо, що слід підтримати висловлені в теорії кримінального права погляди стосовно визнання інституту звільнення від кримінальної відповідальності комплексним, тобто міжгалузевим матеріально-процесуальним інститутом, оскільки останній передбачає одночасне поєднання регламентації як кримінально-правових підстав, так і кримінально-процесуальних форм їх застосування або реалізації.

При цьому комплексний характер аналізованого інституту звільнення вимагає взаємоузгодженості кримінального і кримінально-процесуального законодавства в частині такої регламентації, а тому подвійна регламентація окремих підстав звільнення повинна бути виключена як у матеріальному, так і в процесуальному законодавстві. Кримінально-процесуальне законодавство має бути приведено у відповідність з чинним кримінальним законом стосовно існуючих підстав звільнення. Ось чому необхідно передбачити кримінально-процесуальні приписи щодо застосування інших загальних і спеціальних підстав звільнення, що містяться у КК, можливо, й у межах окремого самостійного розділу КК України.

 

 

            С.А. Харитонов, канд. юрид. наук,

            доцент кафедры уголовного права № 2

            Национальной юридической академии Украины

            имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

ВОЕННОСЛУЖАЩИЙ КАК СУБЪЕКТ

ВОИНСКИХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

 

Специфика норм, закрепленных в разд. XIX Уголовного кодекса Украины, состоит в том, что исполнителем этой категории преступлений могут быть только военнослужащие либо лица, которые по своему правовому положению приравнены к ним, а также военнообязанные в определенные периоды прохождения военных сборов.

В данном случае речь идет о специальных субъектах преступления, которые наряду с общими признаками (физическое, вменяемое лицо, достигшее определенного возраста) имеют еще и специфические, позволяющие им быть исполнителями преступлений против порядка прохождения или несения военной службы. Таким специальным признаком военнослужащего является его принадлежность к какому-то подразделению Министерства обороны Украины, т.е. признания лица исполнителем преступления, закрепленного разд. XIX УК Украины, оно обязано находиться в военно-служебных отношениях с указанным Министерством по факту прохождения либо несения военной службы. Причем эти военно-служебные отношения должны возникать на законных основаниях.

Анализируя Закон Украины О всеобщей воинской обязанности и военной службе”, можем выделить два вида оснований для возникновения военно-служебных отношений – а) соответствие требованиям, которые предъявляются к военнослужащим, и б) право либо обязанность лица находиться на военной службе.

Первый вид оснований (гражданство, возраст, состояние здоровья) относится к определенным свойствам лица. Согласно действующему законодательству Украины военнослужащим может быть: а) только гражданин последней (иностранцы и лица без гражданства, хотя бы и постоянно проживающие на территории Украины не могут быть военнослужащими Вооруженных Сил Украины); б) возрастной категории от 16 до 70 лет (срочная служба возможна только в возрастном промежутке 18 – 27 лет); в) призываемые на военную службу и поступающие на нее по контракту должны быть пригодными к ней по состоянию здоровья (данное условие связано с тем, что исполнение военной службы связано с повышенными физическими и психологическими нагрузками, специфика обязанностей военной службы имеет рисковый характер для жизни и здоровья военнослужащих и окружающих).

Вторым видом оснований нахождения на военной службе является обязанность лица быть призванным на военную службу либо его право ее проходить. Этот вид базируется на конституционной обязанности (применительно к срочной службе) граждан Украины защищать Отчизну, ее независимость и территориальную целостность (ст. 65 Конституции Украины) либо на конституционном праве на труд (применительно к военной службе по контракту, ст. 43 Конституции Украины).

Совокупность этих двух оснований говорит о том, что (а) находиться на военной службе для гражданина Украины правомерно и (б) существует законный юридический факт возникновения военно-служебных отношений между военнослужащим и государством в лице специально уполномоченных структур Министерства обороны Украины.

Отсутствие либо неполнота вышеперечисленных оснований для признания лица правомерно находящимся на военной службе говорит о том, что военно-служебных отношений не существует. Из этого следует, что лицо, находящееся на военной службе без законных на то оснований, не может считаться военнослужащим, в том числе и с уголовно-правовой точки зрения. Иными словами, такое лицо не может быть признано субъектом преступления против порядка несения либо прохождения военной службы.

 

 

 

О.В. Лисодєд, канд. юрид. наук,

доцент кафедри кримінології і

кримінально-виконавчого права

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПРАВО ЗАСУДЖЕНИХ НА ОСОБИСТУ БЕЗПЕКУ

ЗА ВИПРАВНО-ТРУДОВИМ ТА КРИМІНАЛЬНО-ВИКОНАВЧИМ КОДЕКСАМИ УКРАЇНИ

 

Кримінально-виконавчий кодекс України (КВК України), який набув чинності з 1 січня 2004 р., приділяє значну увагу регламентації правового статусу засуджених, на відміну від Виправно-трудового кодексу України (ВТК України), де цьому питанню була присвячена лише одна ст. 8, яка містила загальні норми щодо правового становища осіб, які відбували покарання у виді позбавлення волі та виправних робіт. КВК України містить окрему гл. 2 “Правовий статус засуджених” (статті 7 – 10), у якій закріплені підвалини правового статусу засуджених (ст. 7), основні права засуджених (ст. 8), їх обов’язки (ст. 9). В окремій ст. 10 закріплено право засуджених на особисту безпеку.

Забезпечення права на безпеку як стану захищеності життєво важливих інтересів особи від будь-якої зовнішньої загрози є досить актуальним для засуджених, які відбувають покарання, пов’язані з реальним позбавленням або обмеженням волі. Знаходячись в умовах певної ізоляції від суспільства, вони не мають можливості самостійно використати всі дозволені законодавством засоби й механізми забезпечення своєї безпеки.

Норми стосовно забезпечення права засуджених на безпеку з’явилися вперше в національному законодавстві ще у 2000 р. Так, законом від 13 січня 2000 р., № 1381-XV “Про внесення змін у деякі законодавчі акти України” ВТК було доповнено ст. 812, у якій установлювалося, що в разі наявності безпеки для життя і здоров’я засуджених, до яких згідно з законодавством у зв’язку з їх участю у кримінальному судочинстві прийнято рішення про застосування заходів безпеки, адміністрація місця позбавлення волі вживає заходів до охорони цих осіб. Перелік таких заходів не наводився, але зазначалося, що разом із заходами охорони можуть бути застосовані такі, як переведення до іншого місця позбавлення волі чи окреме тримання.

Прийняття вказаного Закону було пов’язано з набранням чинності в 1993 р. двох перших, так званих віктимологічних Законів України – “Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві” і “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів”. У постановах про введення цих законів у дію Кабінету Міністрів доручалося подати на розгляд Верховної Ради пропозиції по приведенню законодавчих актів України у відповідність з цими законами. Тому у 2000 р. Законом України № 1381-XV були внесені відповідні зміни до КПК України, які значно розширили права потерпілих у кримінальному процесі, а також у низку інших законів України, що стосуються статусу жертв злочинів, у тому числі й у ВТК. Це було цілком правильним, бо хоча засуджені особи – по суті злочинці, які відбувають призначене їм покарання у спеціальних установах, але й стосовно їх можливе вчинення злочинів. Незважаючи на суспільну небезпеку чи тяжкість учинених ними злочинів, вони згідно з міжнародними стандартами щодо прав людини теж мають право на правовий і соціальний захист і держава повинна забезпечувати їх особисту безпеку нарівні з іншими громадянами й особами, які знаходяться під її юрисдикцією.

Але ст. 812 ВТК передбачала застосування заходів безпеки, по-перше, тільки до осіб, які беруть покарання у виді позбавлення волі, і, по-друге, які приймають участь у кримінальному судочинстві. Попри те, що у 2001 р. ВТК України було доповнено главами 17 і 18, які встановлювали порядок виконання й відбування таких видів покарань, як арешт та обмеження волі, відповідних змін до цієї статті так і не було внесено.

Стаття ж 10 КВК України у ч. 1 закріплює загальне право на особисту безпеку всіх без обмеження категорій засуджених, в ч. 2 розширює перелік осіб, які в разі виникнення небезпеки їх життю й здоров’ю мають право звернутися до будь-якої посадової особи органу чи установи виконання покарань із проханням забезпечити особисту безпеку. Це засуджені, які відбувають покарання у виді арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, або позбавлення волі (на певний строк чи довічно). При цьому, Кодекс установлює обов’язок посадової особи вжити невідкладних заходів щодо забезпечення особистої безпеки засудженого. У ч. 3 ст. 10 установлюється, що адміністрація установи виконання покарань повинна вжити заходів до переведення засудженого в безпечне місце, а також інших заходів до усунення небезпеки, а також вирішити питання про місце подальшого відбування ним покарання. І лише в ч. 4 цієї ж статті зазначається, що у випадку наявності небезпеки для життя і здоров’я засуджених, до яких згідно з законом у зв’язку з їх участю у кримінальному судочинстві прийнято рішення про застосування заходів безпеки, адміністрація установи виконання покарань вживає заходів щодо забезпечення безпеки таких осіб, у тому числі і їх ізольоване тримання чи переведення в іншу установу виконання покарань.

Таким чином, КВК України закріпив низку прогресивних положень стосовно права засуджених на особисту безпеку. Бажано було б, щоб Державний департамент України з питань виконання покарань дійсно вживав заходів щодо реального забезпечення цього права засуджених, тому що вчинення злочинів проти життя та здоров’я особи в установах виконання покарань і на сьогодні має місце, а такий, наприклад, захід, як переведення засудженого в іншу установу виконання покарань, за нашими даними, Державним департаментом ще жодного разу не застосовувався.

 

 

Д.О. Гармаш, оперуповноважений

ВДСБЕЗ Київського РВ ХМУ УМВС

в Харківській обл., м. Харків

 

ДО ПИТАННЯ ПРО ВДОСКОНАЛЕННЯ

ДИСПОЗИЦІЇ СТ. 213 КК УКРАЇНИ

 

Аналіз наявної й оперативної інформації свідчить, що криміногенна ситуація, яка склалася у сфері здійснення операцій, пов’язаних із прийомом і переробкою металобрухту, залишається складною, а вжитих заходів недостатньо. Значного поширення набули такі способи вчинення правопорушень у названій галузі, як (а) підприємницька діяльність без належного дозволу й реєстрації в місцевих органах влади; (б) збирання, заготівля, переробка й реалізація металобрухту на незаконних пунктах прийому, схову та збуту його; (в) організація незаконних (підпільних) пунктів прийому; (г) приховування валютної виручки від оподаткування, а також незаконне відшкодування податку на додану вартість та ін. Так, у чинному КК України передбачена ст. 213 КК “Порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом”, проте не вивчені питання відмежування порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом від суміжних злочинів. Крім того, не досліджувалася практика застосування аналогічної статті КК 1960 р.    

Ось чому за відсутності в Україні дисертаційних та інших досліджень, присвячених кримінальній відповідальність за порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом, наявності труднощів практики застосування ст. 213 КК (ст. 1533 КК 1960 р.) вказана тема вбачається актуальною, теоретично і практично значущою. 

Наявність в Україні значної кількості підприємств чорної металургії, велика промислова база зумовили утворення в державі суттєвого металофонду у вигляді обладнання, споруд, побутового обладнання та інших виробів. Технології, які використовуються у металургійному виробництві, не передбачали використання такої значної кількості лому чорних металів (50 – 60% своїх потреб у металобрухті металургійні комбінати задовольняли за рахунок обігового лому), що зумовило накопичення крупних запасів металовідходів. Причиною збільшення металобрухту в останні роки стало зростання виробництва на підприємствах чорної металургії, а також на підприємствах машинобудівної й металообробної промисловості. Указане зумовило поширення проявів здійснення протиправних операцій з металобрухтом, про що свідчать статистичні дані по Харківській області. Наприклад, лише за вісім місяців 2003 р. за фактами порушення законодавства, що регулює здійснення злочинних операцій з металобрухтом порушено 85 кримінальних справ. За даними МВС України в області у 2004 р. було виявлено 106 злочинів.

У цілому ж по Україні у 2003 р. зареєстровано 1789 кримінальних справ названої категорії, але до суду було направлено лише 887 справ. У 2004 р. таких злочинів було виявлено вже 1685 (за звітний період 2002 р. – 3129).

Викликають науковий інтерес статистичні дані про стан економічної злочинності у 2004 р., коли було зареєстровано 2643 випадків учинення аналізованого виду злочинів. Із їх загальної кількості групою осіб було вчинено 63 злочини, організованою або злочинною організацією – 2, 120 злочинів були вчинені особами, які мали судимість на момент учинення порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом.

Аналізуючи статистичні дані, можемо стверджувати про збереження високої динаміки вчинення порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом, що свідчить про актуальність проведення кримінально-правових і кримінологічних досліджень щодо цього різновиду господарського злочину.

При цьому слід зазначити, що розглядувані кримінально-протиправні порушення, злочинні операції з металобрухтом, як правило, пов’язані з учиненням інших господарських злочинів. Аналіз оперативної обстановки й порушених кримінальних справ засвідчує, що протиправні операції з металобрухтом і здійснення підприємницької діяльності без належного дозволу й реєстрації в місцевих органах влади, приховування валютної виручки і прибутку від оподаткування, а також незаконне відшкодування податку на додану вартість взаємопов’язані.

Інтенсивна криміналізація ринку брухту й відходів чорних і кольорових металів – ознака сучасної економічної злочинності. Лише у 2003 р. за викрадення шляхом демонтажу електричних мереж засуджено 2278 осіб. Діють сотні підпільних приймальних цехів, які за безцінь скуповують кабелі електрозв’язку, дріт електричних ліній, рейки залізничних колій, промислове устаткування та ін. Тому аналізований вид злочинної діяльності не може не бути організованим.

У зв’язку з викладеним вважаємо, що існує необхідність передбачити в редакції ст. 213 КК кваліфікуючі ознаки, які встановлювали б відповідальність за вчинення такого злочину в межах групи осіб за попередньою змовою або організованою групою.

Тому вбачаємо необхідним доповнити ст. 213 КК частинами 2 і 3 й викласти їх у такій редакції:

“2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони вчинені групою осіб за попередньою змовою, – караються...”

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або в особливо великому розмірі, – караються…”.

 

 

 

О.В. Зайцев, викладач

СК № 2 Інституту підготовки

слідчих кадрів для СБ України у складі

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ЩОДО ЗАСТОСУВАННЯ ДО ОСІБ,

ВИЗНАНИХ СУДОМ ОБМЕЖЕНО ОСУДНИМИ,

ПРИМУСОВИХ ЗАХОДІВ МЕДИЧНОГО ХАРАКТЕРУ

 

Згідно з ч. 2 ст. 20 Кримінального кодексу України наслідком визнання особи обмежено осудною є можливість застосування примусових заходів медичного характеру. У той же час Кодекс не містить указівки про те, які саме види заходів, передбачених у ст. 94 КК, суд може застосовувати до обмежено осудних. Немає єдності з цього питання й серед криміналістів, проблемним воно є і в судово-слідчій практиці.

Одні вчені вказують, що до обмежено осудного може бути застосована лише амбулаторна психіатрична допомога в примусовому порядку, другі переконують, що КК України не виключає застосування до них примусових заходів медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного закладу з різними типами нагляду в тому випадку, коли покарання пов'язано з позбавленням волі, треті рекомендують відповідно до ст. 96 КК примусово лікувати обмежено осудних поряд зі злочинцями, які мають хворобу, що становить небезпеку для здоров'я інших.

Вважаємо недостатньо обґрунтованою вказівку на обмежено осудних у ст. 93 КК, згідно з якою поряд з особами, до яких застосовуються примусові заходи медичного характеру, зазначені й ті злочинці, які вчинили суспільно небезпечні діяння у стані неосудності, а також у стані осудності, але захворіли на психічну хворобу до постановлення вироку або під час відбування покарання. Пояснюється це тим, що останні дві категорії осіб через глибокий розлад інтелектуально-вольових здібностей не можуть діяти усвідомлено або керувати своїми діями, у той час як обмежено осудні здатні (хоча й неповною мірою) усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і (або) керувати ними, причому ця характеристика не є постійною, а стосується лише часу вчинення ними злочину.

Зауважимо, що стосовно осіб, які страждають на психічні розлади, прийняті спеціальні нормативно-правові документи в системі Міністерства охорони здоров'я України, які чітко визначають порядок застосування примусових заходів медичного характеру. Що ж до обмежено осудних, то порядок застосування до них зазначених примусових заходів взагалі не регламентовано. Тільки в одному з наказів вказаного Міністерства зазначено, що обмежено осудним може бути рекомендовано надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку.

У спеціальній правовій літературі висловлені обґрунтовані зауваження щодо застосування до обмежено осудних примусових заходів медичного характеру навіть у вигляді амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку. Наголошується, що це принципово новий для вітчизняної медицини недобровільний психіатричний захід, який створює для практичних працівників (насамперед для психіатрів) чималі труднощі, бо відпрацьовані на практиці аспекти таких заходів не можуть бути застосовані до таких засуджених.

Крім того, існує проблема відмови обмежено осудного від примусових заходів медичного характеру, що пов’язано з серйозними порушеннями прав громадян, появою безпрецедентних форм психіатричних зловживань, відповідальність за які в остаточному підсумку буде покладено на психіатрів.

За визнанням більшості психіатрів і психотерапевтів більшість психічних розладів, що є медичним критерієм обмеженої осудності, практично не піддаються терапевтичному впливу і шанси на їх вилікування з’являються лише тоді, коли пацієнт дійсно бажає лікуватися й вірить в ефективність запропонованої йому терапії.

Згідно з Законом України від 22 лютого 2000 р. “Про психіатричну допомогу” всі недобровільні психіатричні лікувально-діагностичні заходи застосовуються лише до хворих з тяжким психічним розладом, що за ст. 1 цього Закону є розладом психічної діяльності (затьмарення свідомості, порушення сприйняття, мислення, волі, емоцій, інтелекту чи пам'яті), який позбавляє особу здатності адекватно усвідомлювати оточуючу дійсність, свій психічний стан і поведінку. Таким чином, психіатрична допомога без усвідомленої згоди особи, у якої відсутній тяжкий психічний розлад, чинним законодавством не передбачена, окрім рішення суду стосовно визнаних обмежено осудними. На сьогодні, як уже було зазначено, таке вирішенням наявної проблеми є дискусійним.

Психіатри стверджують, що для лікування обмежено осудних необхідно створення атмосфери психологічного контакту, довіри, системи позитивних відносин, без яких застосування психокоректуючих методів впливу навряд чи виявиться успішним. У юридичній літературі сформована пропозиція створення в діючій системі кримінально-виконавчих установ соціально-психологічних відділень та окремих спеціальних приміщень для проживання осіб із психічним розладами чи аномаліями. По суті, рекомендується замість створення єдиної лікувальної установи розподілити фахівців у діючі кримінально-виконавчі установи незалежно від чисельності й наявності досліджуваної категорії злочинців, що без урахування особливостей їх статусу, на наш погляд, недостатньо виправдано.

Як вбачається, досягнення мети покарання і примусових заходів медичного характеру стосовно обмежено осудних осіб в умовах типової кримінально-виконавчої установи здійснити вкрай складно, що дозволяє запропонувати винести на обговорення питання про створення спеціальної пенітенціарної установи для обмежено осудних, у якій покарання повинно поєднуватися із застосуванням психолого-психіатричних лікувально-реабілітаційних заходів з урахуванням індивідуальних особливостей психіки засуджених.

 

 

 

          В.В. Полтавець, викладач

          кафедри кримінального права

          Луганської академії внутрішніх справ

         МВС ім. 10-річчя незалежності України

 

ДЕЯКІ ПИТАННЯ ЩОДО ВИЗНАЧЕННЯ МЕЖ,

У ЯКИХ СУД ПОВИНЕН ПРИЗНАЧАТИ ПОКАРАННЯ

 

Питання призначення покарання, зокрема, меж його призначення, завжди привертали до себе серйозну увагу вчених. Особливої актуальності вони набули у зв'язку з прийняттям у 2001 р. КК України, який передбачив низку норм, що по-новому вирішують питання інституту призначення покарання. Значну увагу законодавець приділив проблемі загальних засад призначення покарання, правильне застосування яких повинне забезпечувати реалізацію принципів законності, справедливості, обгрунтованості й індивідуалізації покарання, а тим самим і досягнення мети покарання, визначеної в ч. 2 ст. 50 КК України.

Однією із загальних засад згідно з п. 1 ч. 1 ст. 65 КК є правило призначення покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Між тим у науці кримінального права щодо змісту цього правила питання вирішується неоднозначно. Деякі вчені вважають, що ці межі визначаються видом і розміром покарання, чітко визначеного в санкції статті Особливої частини КК. Інші зазначають, що практично жодна санкція статті не може дати суду всеосяжного й точного уявлення про коло засобів впливу й межі призначення покарання, про його види і строки, які суд зобов'язаний враховувати, призначаючи покарання особі, яка вчинила злочин. Повне ж уявлення про надані суду можливості щодо законодавчих меж призначення покарання може дати лише санкція кримінально-правової норми, серцевиною якої якраз і є санкція статті Особливої частини КК. Низка ж елементів, що можуть серйозно коректувати або конкретизувати приписи останньої, вказані в Загальній частині КК.

Оцінюючи ці точки зору, слід зауважити, що сама по собі санкція статті Особливої частини КК дійсно не визначає вичерпним чином межі покарання, у яких судом може бути призначено покарання в конкретному випадку, оскільки: а) у багатьох санкціях не вказано мінімуму покарання; б) не враховується можливість призначення додаткових покарань, не передбачених у санкціях; в) не береться до уваги можливість призначення більш м’якого або більш суворого покарання; г) у санкції не передбачаються обмеження щодо застосування окремих видів покарання (наприклад, довічного позбавлення волі, арешту, виправних робіт тощо). Але, аналізуючи ст. 65 КК, можемо побачити, що, називаючи види загальних засад, законодавець вимагає врахування їх в обов’язковій сукупності: кожен окремий вид не забезпечує досягнення мети покарання. Це підтверджено в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику призначення судами кримінального покарання” від 24 жовтня 2004 р.

Таке рішення зумовлено тим, що, формуючи межі санкції конкретної статті, законодавець виходить з оцінки найбільш типових закономірних об'єктивних і суб'єктивних ознак складу злочину. Призначаючи ж покарання конкретній особі за конкретний учинений злочин, суд не може обмежуватися типовою характеристикою, що відображена в санкції.

Саме тому вважаємо необхідним розрізняти зміст меж санкції статті Особливої частини КК і меж, у яких суд обирає конкретне покарання конкретній особі з урахуванням ступеня тяжкості діяння, його наслідків, форми й видів вини, наявності певної стадії, множинності злочинів, активності ролі співучасника, позитивну чи негативну характеристику суб'єкта злочину тощо.

 

 

 

С.О. Муратова, помічник судді

Київського районного суду м. Харкова

 

ЗНЯТТЯ СУДИМОСТІ

ЗА КРИМІНАЛЬНИМ КОДЕКСОМ УКРАЇНИ

 

Правовий стан особи, яка має судимість у зв’язку із засудженням, тягне для неї настання певних негативних кримінально-правових і загально-правових наслідків. У порівнянні з правовим статусом тих осіб, які не мають судимості, вона стає обмеженою в деяких правах на визначений законом строк – до погашення або зняття судимості. За мету дослідження ми ставимо висвітлення досить актуальної проблеми зняття судимості, коли має місце дострокове, в повному обсязі поновлення прав людини і громадянина, оскільки її припинення анулює всі негативні правові наслідки засудження й відбуття покарання.

Кримінальний кодекс України 2001 р. (далі – КК) значно розширив положення щодо зняття судимості й закріпив принципово нові необхідні підстави й умови зняття судимості (ст. 91 КК). Окрему статтю вперше присвячено погашенню і зняттю судимості щодо осіб, які вчинили злочин до досягнення ними вісімнадцятирічного віку (ст. 108 КК). За наявності загальних співпадаючих положень ці норми містять певні відмінності, що і потребує їх подальшого дослідження для правильного застосування й удосконалення.

Зняття судимості означає її припинення спеціальною постановою суду, після чого особа визнається такою, яка не має судимості, і звільнюється від обумовлених правових обмежень. Закріплення в законі можливості зняття судимості, на наш погляд, є: а) реалізацією принципу гуманізму кримінального права; б) індивідуальним підходом до реалізації кримінальної відповідальності; в) сприяє прискоренню остаточного виправлення засудженого й попередженню нових злочинів. Вирішуючи питання про зняття судимості, вважаємо, слід відокремлювати підставу, умови й порядок цього процесу.

Підстава зняття судимості. З огляду на зміст ст. 91 КК України підставою для зняття судимості до закінчення строків її погашення є виправлення особи, про що має свідчити її зразкова поведінка й сумлінне ставлення до праці. Засуджений своєю поведінкою повинен довести, що завдання, які стоять перед покаранням і судимістю, досягнуті до погашення строку останньої, встановленого ст. 89 КК, адже головною метою покарання є виправлення особи. Ця мета досягається протягом не тільки відбування покарання засудженим, а й строків, коли особа має судимість до її погашення. Слід, вбачається, погодитися з В.В. Голіною, який вважає роль судимості правовим засобом досягнення й закріплення цілей покарання в процесі його виконання і в подальший час протягом строку, коли особа є судимою. Зі здійсненням і закріпленням цілей покарання припинення судимості логічно неминуче, що й досягається шляхом її погашення або зняття. З нашого погляду, у випадку, коли особа до закінчення строків погашення судимості довела своє виправлення, існування кримінально-правових відносин зайве, оскільки цілі покарання досягнуті.

Зразковість поведінки й сумлінне ставлення до праці, які закон поклав в основу про доведеність виправлення особи, виступають оціночними поняттями, що потребують ретельного дослідження судом. Зразковою слід вважати поведінку в сім’ї, щодо сусідів, членів трудового колективу, членом якого є засуджений, усього суспільства, тобто така, що соціально схвалюється з позицій моралі; при цьому особа бере активну участь у громадському житті, виконує громадські доручення, підвищує свій загальноосвітній рівень, позитивно характеризується за місцем проживання, навчання, роботи, не вчиняє нових протиправних діянь, адміністративних правопорушень, відшкодувала повністю заподіяну злочином шкоду тощо. Сумлінне ставлення до праці передбачає, що особа бере участь у корисній праці; добросовісно виконує трудові обов’язки, підвищує показники виконуваної роботи, кваліфікацію й використовує форми і методи отримання доходів, допустимих з точки зору індивідуальних і суспільних інтересів, сплачує податки та інші обов’язкові платежі тощо.

Умови зняття судимості. Обов’язковою умовою зняття судимості є відбуття особою лише таких основних покарань, як обмеження або позбавлення волі на певний строк. Особи, які відбули інші покарання, не мають права на дострокове її зняття. Строк погашення судимості після відбування покарання у виді штрафу, громадських, виправних робіт або арешту становить лише один рік (п. 5 ч. 1 ст. 89 КК), і скорочувати цей незначний строк законодавець підставно вважає недоцільним. Особи, які відбули покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, або які зазнали службового обмеження для військовослужбовців, чи трималися в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, визнаються такими, що не мають судимості (пункти 3, 4 ч.1 ст. 89 КК).

Обов’язковою умовою зняття судимості є закінчення не менше як половини зазначеного в ст.89 КК строку погашення судимості. Закріплення в чинному КК цієї умови принципово нове. На відміну від чинного КК, Кодекс 1960 р. не містив цієї вимоги. Законодавець доречно ввів таке правило, установивши певний строк після відбуття засудженим покарання у виді обмеження або позбавлення волі, щоб переконатися у виправленні особи. І це обґрунтовано, оскільки вимога щодо обов’язкового відбування частини строку погашення судимості означає, що засудженому має бути надано достатньо тривалий строк для доведення свого виправлення, після зазнання обмежень, пов’язаних із судимістю. При цьому основним, вирішальним є факт не відбуття певної частини покарання, а саме виправлення особи протягом цього строку.   

Порядок зняття судимості. Із прийняттям КК 2001 р. Законами України № 2533-III від 21.06.2001 р., № 2670-III від 12.07.2001 р. внесено зміни до ст. 414 КПК, якою встановлюється порядок розгляду судом клопотання про зняття судимості. Зокрема, змінилося коло осіб, яким законом надано право порушувати перед судом клопотання про дострокове зняття судимості. До внесених змін правом звернення з відповідним клопотанням були наділені лише громадські організації або трудові колективи. Тепер законним приводом до розгляду цього питання є спільне клопотання особи, яка відбула покарання, і колективу підприємства, установи чи організації, яке приймається на загальних зборах колективу. Зазначена зміна є дійсно позитивною, оскільки розширюються права засудженого правом на самостійне порушення питання щодо зняття з нього судимості.

Судимість може бути знята з осіб лише до закінчення строків погашення судимості (ч. 1 ст. 91 КК). Якщо буде встановлено, що вона вже погашена, то клопотання про її зняття повинно бути залишеним без розгляду. Зняття судимості є правом, а не обов’язком суду. Якщо з урахуванням обставин справи суд дійде висновку, що особа не довела свого виправлення, він вправі (і повинен) відмовити у достроковому знятті судимості. Повторне клопотання може бути порушено не раніше як через рік з дня відмовлення (ч. 6 ст. 414 КПК).

У процесі аналізу положень кримінального законодавства щодо відповідальності неповнолітніх очевидною стає тенденція забезпечення більш пільгового правового становища неповнолітніх, аніж дорослих злочинців, умовою якої є визнання меншої суспільної небезпеки особи неповнолітнього. На законодавчому рівні в ст. 108 КК вперше передбачаються значно скорочені строки погашення судимості з осіб, які вчинили злочини у неповнолітньому віці, які дорівнюють 1, 3 і 5 рокам (пункти 2-4 ч. 2 ст. 108 КК). Оскільки зняття судимості закон пов’язує зі спливом не менш як половини строку її погашення, зняття судимості зі злочинця, який не досяг вісімнадцяти років, можливе раніше порівняно з повнолітнім.

Що стосується осіб, які вчинили злочини у віці до вісімнадцяти років, у ч. 3 ст. 108 КК передбачається можливість дострокового зняття судимості лише з тих, які відбули покарання у виді позбавлення волі за тяжкий або особливо тяжкий злочин, за підставами й умовами, передбаченими в ч. 1 ст. 91 КК, після закінчення не менш як половини строку погашення судимості, зазначеного в ч. 2 ст. 108 КК. Із закону випливає, що неможливе зняття судимості з осіб, засуджених до позбавлення волі за злочини невеликої чи середньої тяжкості. На нашу думку, така позиція законодавця є непослідовною. Законодавець диференціював для неповнолітніх осіб строки погашення судимості в бік зменшення, проте позбавив права такого засудженого до позбавлення волі за вчинення злочину середньої тяжкості на зняття судимості. Виходить, що за наявності підстав та умов зняття судимості вказані особи обмежені в реалізації щодо них принципу справедливості кримінального закону.

Щодо неможливості зняття судимості з неповнолітнього, засудженого до позбавлення волі за вчинення злочину невеликої тяжкості, ми цілком згодні. Позбавлення волі не може бути призначено неповнолітньому, який уперше вчинив злочин невеликої тяжкості (ч. 2 ст. 102 КК). За вчинений повторно злочин невеликої тяжкості неповнолітній особі призначається покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (ч. 3 п. 1 ст. 102 КК). Стаття 91 КК, яка є загальною щодо зняття судимості з неповнолітнього, обов’язковою умовою передбачає його зразкову поведінку й сумлінне ставлення до праці, а повторне вчинення злочину навряд чи охоплюється поведінкою зразковою. Крім того, законодавець значно скоротив для неповнолітніх, засуджених до позбавлення волі за злочини невеликої тяжкості, строк погашення судимості до одного року (ч. 2 п. 2 ст. 108 КК), тоді як для повнолітніх злочинців в аналогічному випадку такий строк становить два роки (п. 6 ст. 89 КК).   

Отже, ми пропонуємо ч. 3 ст. 108 доповнити, виклавши її так: “Дострокове зняття судимості допускається лише щодо особи, яка відбула покарання у виді позбавлення волі за вчинений злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий ...”

Звертає на себе увагу недосконалість побудови кримінального і кримінально-процесуального законодавства стосовно вживання термінів “зняття судимості” і “дострокове зняття судимості”. Складається враження, що йдеться про різні способи припинення судимості. Зняття судимості можливе лише до закінчення строків її погашення, передбачених ст. 89 КК, тобто воно завжди відбувається достроково, а тому, на наш погляд, вживання в законі слова “дострокове” для позначення зняття судимості є зайвим. Правильніше говорити про зняття судимості, для чого ми пропонуємо виключити слово “дострокове” з ч. 3 ст. 108 КК і ст. 414 КПК, а також привести у відповідність з назвою текст постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року, № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості”.

 

 

 

             О.О. Буждиган, аспірантка

             кафедри кримінального права та процесу

            Юридичного інституту

            Прикарпатського національного університету

            імені В. Стефаника

 

СУБ’ЄКТИВНІ ОЗНАКИ ЗЛОЧИННОГО ПОРУШЕННЯ

ПРАВИЛ ПОЛЮВАННЯ

 

Важливою гарантією зміцнення збалансованої системи охорони довкілля, раціонального використання природних ресурсів, а також забезпечення екологічної безпеки виступає кримінальна відповідальність. Кримінальна відповідальність за незаконне полювання передбачена ст. 248 КК України. Зокрема, питання суб’єктивних ознак злочинного порушення правил полювання висвітлені в наукових працях В.Д. Басая, О.С. Колбасова, В.В. Костицького, І.Ф. Панкратова, В.К. Матвєйчука, В.А. Шкурко.

Суб’єктивна сторона незаконного полювання становить собою психологічне ставлення особи до вчиненого нею суспільно-небезпечного діяння й наслідків, які настали, і характеризується конкретною формою вини, мотивом і метою злочину.

Методологічною основою пізнання ставлення особи до вчиненого нею злочину є критерій її вияснення через аналіз діяльності цієї особи. Ось чому суб’єктивна сторона злочину повинна встановлюватися шляхом переліку юридично важливих ознак об’єктивної сторони складу злочину, на підставі яких відбувається поділ злочинів на матеріальні і формальні.

Саме тому юридична наука приділяє значну увагу з’ясуванню змісту вини в злочинах із формальним і матеріальним складом, до яких належить і незаконне полювання. У ст. 248 КК України немає ніяких указівок щодо форм та інших ознак суб’єктивної сторони досліджуваного злочину. Науково-практичний коментар до КК 2001 р. визначає, що суб’єктивна сторона цього злочину характеризується умисною або необережною виною. Так, В.К. Матвейчук вважає, що з огляду на об’єктивну сторону складу злочину можна констатувати той факт, що особа не може висліджувати з метою добування, ловлі, переслідування й самого добування звірів і птахів по необережності і тим більше з непрямим умислом. Усі форми вини вчинення незаконного полювання чітко показують, що це діяння (за винятком, якщо воно заподіяло істотну шкоду) належить до злочину з формальним складом. Вчинення такого діяння неможливе з непрямим умислом, оскільки непрямий умисел передбачає настання шкідливих наслідків, що характерно тільки для злочинів з матеріальним складом.

У практичній діяльності може виникнути питання про форму й вид вини, коли незаконним полюванням завдається істотна шкода, притаманна лише для злочинів з матеріальним складом. Але й у цьому випадку дії, які призводять до настання істотної шкоди (шкідливих наслідків) в результаті переслідування з метою добування, висліджування і самого добування звірів і птахів, можливі тільки з прямим умислом: адже таке незаконне полювання обов’язково цілеспрямоване. Дане твердження також опирається на застосування різних способів незаконного полювання, характерних тільки для умисної форми вини і для прямого умислу.

На підставі викладеного можемо стверджувати, що структура об’єктивної сторони незаконного полювання, характер діянь, знарядь і засобів її вчинення, а також способи, які застосовуються винною особою, наслідки вчиненого діяння вказують на те, що цей злочин учиняється лише з прямим умислом. Мотиви умисних дій можуть бути різні, однак вони на кваліфікацію вчиненого не впливають, а можуть бути враховані судом при призначенні покарання.

Відповідно до статей 64 і 324 КПК України органи досудового слідства, суд по кожній справі зобов’язані встановити форму вини, мотив і мету вчинення злочину. На нашу думку, більше повинно приділятись уваги обґрунтуванню вини, чіткому виявленню мотивів і мети незаконного полювання. Якщо злочин учинено з метою наживи, це підвищує його суспільну небезпеку, що в КК бажано б виділити як кваліфікуючу ознаку.

Що стосується суб’єктів незаконного полювання, то одні вчені (наприклад, Н.А. Бєляєв) вважають, що ними можуть бути як окремі громадяни, так і службові особи, інші (В. Пакулін) стверджують, що ними можуть бути особи, які досягли шістнадцятирічного віку, – як громадяни нашої держави, так і іноземці й особи без громадянства.

В.К. Матвейчук ще в 1992 р. пропонував внести зміни в українське законодавство, “визнати, що суб’єктом незаконного полювання може бути фізична, дієздатна особа, яка досягла шістнадцятирічного віку, а також посадова й непосадова особа (громадянин України, іноземець чи особа без громадянства) .

Аргументованою, на нашу думку, є позиція законодавців, закріплена в новому КК України (на відміну від положень КК України 1960 р.), що суб’єктом незаконного полювання є особа, яка досягла шістнадцяти років, а також службова особа, яка вчинила незаконне полювання з використанням свого службового становища. До того ж, якщо у злочинні угоди з браконьєрами вступають посадові особи органів охорони природи чи самі самостійно вчиняють незаконне полювання, вони згідно з абз. 2. п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 січня 1990 р., № 1 “Про практику розгляду судами справ про відповідальність за порушення законодавства про охорону природи” мають нести відповідальність за ст. 248 за відповідний службовий злочин.

 

 

 

М.Г. Колодяжний, дізнавач

ВД Первомайського РВ УМВС України

в Харківській обл.

 

ПИТАННЯ КРИМІНОЛОГІЧНОЇ ХАРАКТЕРИСТИКИ ВИМАГАННЯ, ПЕРЕДБАЧЕНОГО Ч. 3 СТ. 189 КК УКРАЇНИ

 

Згідно зі ст. 189 КК України вимагання – це вимога передачі чужого майна чи права на нього або вчинення будь-яких дій майнового характеру. Однією з кваліфікуючих ознак цієї норми є вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я особи, передбачене ч. 3 цієї статті. Саме цей вид вимагання досліджувався нами за спеціалізованим питальником, шляхом вивчення архівних кримінальних справ, розглянутих судами м. Харкова й Харківської області.

При розгляді вимагання, поєднаного з насильством, перш за все виникає питання розуміння поняття насильства. Розрізняють фізичне і психічне насильство. Під фізичним деякі вчені розуміють будь-який суспільно-небезпечний протиправний вплив на організм потерпілого проти його волі механічними, хімічними, електричними чи іншими засобами на зовнішні або внутрішні органи людини. Що ж до застосування фізичного насильства при кваліфікованому вимаганні, то під ним розуміється: насильство, яке полягає в заподіянні в процесі вимагання легкого тілесного ушкодження: а) що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності; б) середньої тяжкості; в) позбавлення волі; г) вчинене способом, небезпечним для життя або здоров’я потерпілого; д) нанесення побоїв, що мало характер мордування.

Психічне насильство при вимаганні виражається в застосуванні погроз, у залякуванні особи, до якої пред’явлена вимога з метою забезпечити вигідну для винного поведінку. У частинах 1 і 2 ст.189 КК України перелічені їх види. Це погроза: 1) насильством над потерпілим чи його близькими родичами; 2) обмеження прав, свобод або законних інтересів; 3) знищення чи пошкодження майна; 4) розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі бажають зберегти в таємниці; 5) позбавлення життя; 6) заподіяння тяжкого тілесного ушкодження.

За даними кримінально-правової статистики в 1990 р. органами внутрішніх справ було зареєстровано 1,5 тис. випадків вимагання. У 2000 р. динаміка цих злочинів зросла майже вдвічі і становила близько 2,7 тис., у 2003 р. трішки зменшилась – зареєстровано 1,9 тис. таких випадків, у 2004 р. – приблизно 1,6 тис. вимагань, серед яких частка злочинів, поєднаних із застосуванням різних форм фізичного насильства, збільшується. З метою детальнішого дослідження кримінологічних показників нами були вивчені 102 архівні кримінальні справи, розглянуті судами м. Харкова та Харківської області за 1993-2004 роки. Дослідження показало, що, приблизно, у 55% із цих справ при вимаганні було застосовано фізичне насильство.

При дослідженні було з’ясовано, що за всіма вивченими кримінальними справами до кримінальної відповідальності було притягнуто 284 особи, причому особливо жорстокі форми фізичного насильства при вимаганні пов’язані з учиненням такого злочину групами осіб за попередньою змовою й організованими групами з числом учасників від 2-х до 9-ти осіб. Так, апеляційним судом Харківської області у 2000 р. була розглянута кримінальна справа за фактом вимагання, а також вчинення інших корисливо-насильницьких злочинів. Злочинне угруповання, яке складалося з 8-ми осіб, займалось вимаганням грошей та інших цінностей переважно в бізнесменів. Для досягнення своєї корисливої злочинної мети вимагачі наносили потерпілим тілесні ушкодження, використовували праски, знаряддя тортур. Більшість вимагачів (179 осіб або 63%) раніше не притягувалися до кримінальної відповідальності. Структура судимостей злочинців така: близько 58% становлять попередні судимості за крадіжки й грабіжі, 19% – за хуліганство, 4% – за вимагання. Корисливий мотив цього злочину підтверджується протоколами допитів вимагачів, які пояснюють свої дії як отримання “легких” грошей, а застосування до потерпілих різних форм фізичного насильства – засобом залякування й подолання їх опору. Затримання злочинців мало місце в 43% випадків вимагання при передачі потерпілим грошей чи інших цінностей (переважно після 18 години). 

У 99% розглянутих кримінальних справ учинення вимагання припадає на місто та селища міського типу, а в 1% випадків – на сільську місцевість. Як фізичне насильство вимагачі використовували побої, різні види катування, у деяких випадках із застосуванням холодної або вогнепальної зброї. У 81 справі (79,4%) предметом вимагання були гроші, у 21 – побутова техніка та інші цінності. Отримані від злочину гроші вимагачі витрачали на придбання дорогих речей, проведення дозвілля у престижних місцях відпочинку тощо. 

Зазначений вид вимагання – це злочин, як правило, дорослих (частка неповнолітніх вимагачів становить близько 10%). За віковими групами вимагання розподіляється таким чином: група осіб 18 – 24 років – 28% (80 осіб), 25 – 29 років – 39% (110), 30 – 49 років –23% (65). Частка чоловіків становить приблизно 98%. Серед вимагачів є велика чисельність безробітних (65%). Освітній фактор не виконує антикриміногенної функції, незважаючи на його відносно високий рівень: середню освіту мали 63% винних, середню спеціальну – 12%, вищу – близько 3%. У стані алкогольного чи наркотичного сп’яніння вимагання вчинювалось у 9% випадків. 

Дослідження також показало, що переважною більшістю потерпілих від вимагання, поєднаного з фізичним насильством, є чоловіки з досить високим рівнем достатку, а також бізнесмени середньої й нижньої ланки, які не користуються охороною.

Таким чином, вимагання є в останні роки в Україні небезпечним корисливо-насильницьким злочином, який характеризується зухвалістю, низьким розкриттям через високу латентність, а його види, поєднані з насильством, – усе більшою поширеністю.

 

 

 

             В.С. Батиргареєва, канд. юрид. наук, учений секретар

             Інституту вивчення проблем злочинності

             АПрН України, м. Харків

 

НОВІ ПІДХОДИ У ВИВЧЕННІ РЕЦЕДИВНОЇ ЗЛОЧИННОСТІ

 

Процес впровадження нового наукового знання про те чи інше явище правової дійсності становить собою певну систему накопичення, узагальнення й осмислення фактів, що мають наукове значення, з подальшим закріпленням отриманих результатів у теоріях, доктринах, концепціях, поглядах, нормативних актах тощо. Отже, становлення наукового знання – це складний багатоетапний процес, у якому прирощення цього знання відбувається за певними принципами й закономірностями.

Закріплення у Кримінальному кодексі України 2001 р. поняття “рецидив злочинів” надало нового імпульсу дослідженням рецидивної злочинності у кримінології. Достовірність та об’єктивність нового знання про цей різновид злочинних проявів залежить від (а) застосування сучасних  прогресивних проглядів у сфері методології наукового пошуку; (б) урахування природи і специфіки дослідження саме у кримінологічній науці; (в) визначення структури дослідження; (г) якомога повнішої розробки суміжних проблем, пов’язаних з існуванням і відтворенням рецидивних злочинів, та ін.

Складною проблемою, вирішення якої зумовлює доброякісність і достовірність нового знання про рецидивну злочинність, є визначення методологічних підстав вивчення цього явища. Багато десятиліть у вітчизняній кримінологічній доктрині не піддавалися жодному сумніву уявлення про процес пошуку нових знань, побудований на аксіомах теорії діалектичного матеріалізму. Як наслідок цього давалася взнаки загальна нормативистська теорія, дедуктивна настанова. При цьому свідомо не залишалося місця для осмислення й застосування інших достатньо відомих методологічних підходів.

Некритичне дотримання принципу монізму у визначенні методології кримінологічних досліджень призводило до недостатнього емпіричного обґрунтування концептуальних підходів і теорій. Цей недолік особливо рельєфно висвітлився, коли у 80-90 роках ХХ ст. розпочалися контакти з кримінологами країн Західної Європи, які вже тоді твердо стояли на позитивістських, соціологічних позиціях, а їх теорії й висновки завжди підкріплювали індуктивним шляхом, посиланнями на репрезентативні спостереження.

З методологічної точки зору надати всеосяжного кримінологічного уявлення про природу й закономірності існування й відтворення рецидивної злочинності може лише плюралістичний підхід до проблеми її дослідження, що поєднує принципи як позитивізму (отримання первинного знання про явище емпіричним шляхом), так і діалектичної теорії пізнання (аналіз результатів, отриманих емпіричним шляхом, за допомогою інструментарію, ґрунтовно розробленого матеріалістичною діалектикою). Вважаємо, що саме такий підхід є найпридатнішим при дослідженні соціальних явищ.

Першим умовним етапом дослідження рецидивної злочинності, на наш погляд, є визначення суспільної практики, що об’єктивно існує і є підгрунтям пізнання й подальшого осмислення проблеми. Вона складається зі значного за обсягом повторення протягом тривалого часу випадків учинення певною категорією осіб нових умисних злочинів після застосування до них відповідних заходів реагування. Така практика з метою її упередження в майбутньому потребує ретельного дослідження детермінант, що призводять до її існування й відтворення. Разом із тим вона визначає первинну емпіричну базу, що становить предмет дослідження, вивчення якого дозволить уже на теоретичному рівні встановити закономірності рецидивних проявів.

Із цього розпочинається другий умовний етап у концептуальному розв’занні проблеми, яка вешті-решт знайде своє втілення в теорії протидії розглядуваній злочинності. Цей етап пов’язаний, власне, із збором необхідних для осмислення фактів з урахуванням принципів індуктивізму. Установлення за допомогою індуктивного узагальнення зовнішніх ознак, зв’язків, притаманних досліджуваному явищу, і знаходження шляхом застосування аналітичних методів діалектики його внутрішніх причин і зв’язків сприяє не лише створенню об’єктивної картини дійсності, а й визначенню передумов, що згодом призведуть до закріплення певної парадигми вирішення проблеми.

Передумова – це попередня умова чого-небудь, вихідний пункт будь-якого міркування. Спроба розв’язати проблему без попереднього вивчення її передумов є настільки наївною, наскільки й погодження з тим чи іншим твердженням без аналізу припущеного обґрунтування. У викладеному процесі впровадження нового знання особливе навантаження покладається саме на його передумови, тому що для становлення і втілення в життя певної ідеї повинні бути більш-менш вагомі причини. 

Третій умовний етап дослідження рецидивної злочинності й упровадження нового знання в цій сфері – це розробка поняття, у якому у повному обсязі мають відбиватися всі атрибутивні ознаки явища, що його характеризують. Саме поняття, будучи чітким і лаконічним формулюванням сутності проблеми, є квінтесенцією визначеного концептуального підходу до проблеми та її вирішення. Це поняття виступає підґрунтям нормативного закріплення основних положень концепції, що є показником її цінності, значущості, врешті-решт життєздатності у правовому полі.

Отже, важливим етапом упровадження нового наукового знання є факт законодавчого закріплення його основних результатів у виді правової норми (етап законодавчого закріплення положень концепції). У цьому аспекті реалізується важливий принцип єдності законодавчої і наукової термінологій.

Далі починається етап впливу законодавчо закріплених концептуальних положень на практику вирішення проблеми, у нашому випадку – проблеми адекватного реагування на вчинення особою рецидиву злочинів. Якщо практика свідчить, що концепція виявилася в чому-небудь помилковою, хибною, знову труба повернутися до етапу осмислення проблеми, аналізу наявних фактів правової дійсності, формування нових передумов для вдосконалення означеної концепції, тобто весь процес впровадження того чи іншого наукового знання, яке викристалізовується у певній концепції, розвивається за спіраллю. У цьому полягає сутність безперервності накопичення і збагачення знання, у тому числі й правового.  

У теорії кримінології ще й дотепер немає однозначного розуміння явища рецидивної злочинності, оскільки різними дослідниками вказуються різні обсяги цього поняття. Це не тільки тягне за собою хибне розуміння природи цього явища, а й призводить до викривлення кримінальної дійсності й нагнітання соціальної напруженості. Існують значні похибки й у державному обліку осіб, які припустилися рецидиву злочинів. Так, до 2001 р. у державній статистичній звітності МВС України наводилися дані про чисельність осіб, які раніше вчинили злочин. До них належать всі ті, хто вчинив новий злочин, незалежно від того, чи були ці особи засуджені за попередній злочин або звільнені від кримінальної відповідальності із застосуванням, наприклад, заходів громадського впливу, у зв'язку зі зміною обстановки, амністією, помилуванням, а також чи мали вони судимість або ж судимість була знята чи погашена у встановленому законом порядку. Такий підхід відповідав найпоширенішому кримінологічному розумінню рецидиву злочинів. Але, починаючи з 2001 р., статистична звітність стала відбивати лише число осіб, з яких судимість не знята й не погашена. Інакше кажучи, у методиці статистичного обчислення цієї категорії осіб намітився відхід від усталеного кримінологічного визначення рецидиву злочинів у бік саме легального його визначення. І як результат – радикально змінилася статистична картина щодо найнебезпечнішої частини злочинності. Приміром, якщо в 1996 р. зареєстровано 49473 особи, які раніше вчиняли злочин і знову припустили повторне вчинення, у 1997 р. – 49744, у 1998 р. – 50393, у 1999 р. – 50105, у 2000 р. – 47208, то вже у 2001 р. (з урахуванням наявності тільки факту судимості) – 20937 осіб, у 2002 р. – 20254, у 2003 р. – 24104, у 2004 – 26083. На перший погляд, відбувається нібито зміна криміногенної ситуації на краще, але, на жаль, це лише наслідок зміни в системі обліку, пов’язаної, напевно, з формуванням нового поняття рецидиву злочинів.

Упровадження нового наукового знання про рецидивну злочинність передбачає досконалу розробку багатьох суміжних з нею проблем. Перш за все це стосується дослідження взаємозв’язку рецидивізму і професійної злочинності, який, на наш погляд, розкривається через (а) визначення змісту поняття “злочинна кар’єра”; (б) встановлення співвідношення понять “злочинна кар’єра” та “кар’єра рецидивіста”; (в) вивчення феномену самооцінки рецидивістами свого місця, ролі і призначення в контексті соціуму та ін.      

Фрагментарне викладення лише декількох непростих питань, що потребують свого вирішення під час вивчення проблеми рецидивної злочинності, свідчить про складність упровадження нового наукового знання щодо зазначеного негативного явища соціальної дійсності, яким є рецедив.

 

 

 

Д.К. Лагвилава, канд. юрид. наук, доцент

кафедры уголовного права и криминалистики

Сухумского университета

им. акад. Илье Векуа, Грузия

 

ЕЩЕ РАЗ О ПРЕСТУПНОСТИ

 

Преступление не новое явление. Оно имеет исторические, социальные и правовые корни. Первое убийство произошло тысячи лет тому назад, когда Каин убил своего брата Авеля. По мере развития науки и техники появляются новые материальные и духовные блага для всестороннего удовлетворения потребностей населения планеты. Но эти блага распределены несправедливо, вследствие чего множество людей земли недоедает, голодает, не имеет жилья и одежды. К этому несчастью прибавляется угрожающий уровень преступности. В одном сообщении из США говорится: “В 1991 г. каждый четвертый американский дом был затронут преступлением, связанным с насилием над личностью или грабежом. Как констатирует латиноамериканский журнал «Vision», девять из десяти sacarios (платных убийц) – несовершеннолетние.

Преступность угрожает всем и повсеместно. Во многих странах преступники захватывают власть, из-за чего изменяется уклад жизни законопослушного большинства. По этому случаю интересно высказывание одного из сенаторов США: Сегодня есть столько вещей, о которых приходиться волноваться, вещей, которых мы раньше никогда не боялись. Иногда мы так боимся, что становимся заключенными, тогда как лица, заслуживающие быть под арестом, свободны.

В мире преступлений есть три основных элемента – преступники, полиция и жертвы. Многие преступники сделали преступление своей профессией, выбрав преступность как образ жизни, личный жизненный путь “Зачем работать, если можно жить тем, что зарабатывают другие”, – гласит, очевидно, их философия. И у них есть много шансов остаться непойманными и не попасть в тюрьму. Но действительность преступности в целом такова, что судебное производство очень сложное и требует много времени и средств. Во многих странах нет достаточно суровых, честных тюрем и других мест содержания и исправления преступников.

Обратимся ко второму элементу преступлений – полиции. Стоит ли ожидать, что полиция одержит верх над преступностью? Сами полицейские ответили бы, наверное, так: Ввиду законов, которые часто применяются в пользу прав преступников, ввиду бессовестных юристов, которые манипулируют законами, чтобы освободить виновного человека, и ввиду социальной незащищенности работников полиции мы вряд ли сможем продвинуться в борьбе с лавиной преступлений. Борясь с преступностью, полиция иногда выходит за пределы прав правоохранительных органов, применяя преступные методы и приемы.

Международная практика последних десятилетий показывает, что появилось значительное количество новых видов преступлений. Они затрагивают интересы лиц в самых различных формах. В связи с этим были приняты различного рода международные конвенции, к числу которых относится и конвенция 1979 г. О борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников.

Международная борьба с незаконным оборотом наркотиков – одна из наиболее злободневных транснациональным проблем. Годовой доход от незаконной, преступной торговли наркотиками вышел на второе место в мире после торговли оружием, опередив торговлю нефтью. Угроза от этого зла стала так велика, что в некоторых странах Азии и Латинской Америки парализованы экономика и деятельность правоохранительных органов, бессильных сделать что-либо. Созданы различные международные органы на уровне ООН по борьбе с преступностью, а также региональные органы, деятельность которых направлена на пресечение преступности. Это Комитет по предупреждению преступности и борьбе с ней (1950 г.), Отдел по предупреждению преступности и уголовному правосудию при секретариате ООН; Международная  организация уголовной полиции (1923 г.), известная под названием ИНТЕРПОЛ, и др. Они вносят весьма существенный вклад в раскрытие преступлений, но, к сожалению, неспособны полностью приостановить преступность.

И третий элемент – потенциальные жертвы преступности, среди которых может оказаться любой человек. Может ли человек предпринять что-либо, чтобы избежать преступных посягательств? Здравомыслие и рассудительность могут помочь ему в этом. Требуется осмотрительность. Бдительность поможет не стать жертвой преступления. И еще одно: здравый смысл диктует не оставлять двери и окна незапертыми (как домов, так и автомобилей), ведь правильно считается, предупреждение лучше лечения. Дополнительные расходы на охрану своей квартиры и машины действительно являются страхованием от краж и телесных повреждений.

В заключение хочется сказать об оптимистичности, раз вся Вселенная и все живое в ней, в том числе главная и важная ценность – человек, полностью взаимосвязаны и должны жить в гармонии и наслаждении, то и человек должен жить в условиях социальной справедливости, гармонии и всеобщего мира. Для этого, конечно, каждому из нашего человеческого рода следовало бы развивать такие плоды духа, как любовь, мир, терпение, вера, кротость, милосердие.

 

 

 

Я.М. Клочко, аспірант

кафедри організації судових

та правоохоронних органів

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПИТАННЯ ОЦІНКИ ЕФЕКТИВНОСТІ ПРОКУРОРСЬКОГО НАГЛЯДУ ЗА ДОДЕРЖАННЯМ ЗАКОНІВ ПРИ РОЗСЛІДУВАННІ ЗЛОЧИНІВ ПРОТИ ДОВКІЛЛЯ

 

Прокурорський нагляд, як і будь-яка інша діяльність, повинен оцінюватися з точки зору його ефективності, на що звертає увагу Генеральний прокурор України майже у всіх галузевих наказах. Розробка цієї проблеми має важливе теоретичне і практичне значення.

Ефективний (efftectivus) – значить такий, що дає ефект, але не будь-який, а намічений заздалегідь, корисний, діючий, що призводить до потрібних результатів. Ефективність – це результат цілеспрямованої дії. У науковій правовій літературі ефективність (дієвість, результативність) прокурорського нагляду визначається як своєчасне й найбільш успішне, з мінімальною витратою сил, часу, матеріальних і процесуальних засобів вирішення прокурором завдань по додержанню законності, попередженню злочинності й усуненню причин та умов, її породжуючих.

Для прокурорської діяльності визначальним моментом вважаються не економічні показники (витрата часу, засоби тощо), а ступінь досягнення мети (завдання) цієї діяльності (Л.М. Давиденко, П.М. Каркач). Правильне з’ясування цілей – необхідна умова знаходження критеріїв оцінки ефективності прокурорського нагляду за розслідуванням злочинів проти довкілля.

За ступенями значущості цілі прокурорського нагляду за розслідуванням указаної категорії злочинів поділяються на вищий і нижчий рівні. Цілями нижчого рівня можуть бути, по-перше, виявлення порушень законів на досудовому провадженні по кримінальних справах про злочини проти довкілля, по-друге, вжиття заходів для фактичного усунення порушень цих законів і притягнення винних до відповідальності. Виконання їх може служити засобом досягнення цілей вищого рівня, якими виступають утвердження верховенства закону та зміцнення екологічного правопорядку, в тому числі зменшення кількості злочинів проти довкілля. Як бачимо, ефективність прокурорського нагляду за розслідуванням зазначених злочинів залежить від ступеня досягнення цілей: чим вище ступінь досягнення цілей, тим вище ефективність.

Ефективність прокурорського нагляду за розслідуванням злочинів проти довкілля може бути визначена за допомогою критеріїв. Критерії – це ознаки, на підставі яких здійснюється оцінка діяльності, тобто вони показують, яким має бути прокурорський нагляд. Такими критеріями є: а) своєчасність і повнота виявлення порушень законів при здійсненні досудового провадження у кримінальних справах про злочини проти довкілля; б) своєчасність, вичерпність і результативність заходів по фактичному усуненню таких порушень; в) реальне зміцнення екологічного правопорядку.

Критерії – поняття універсальні, які включають різні цифрові показники, що дозволяють безпосередньо вимірювати ефективність: а) кількісні – число виявлених порушень законів, кількість актів прокурорського реагування, число порушених кримінальних справ, чисельність осіб, притягнутих до відповідальності, тощо; б) якісні – повнота виявлення порушень законів та обставин, що їм сприяли, реальне усунення порушень законів, реальне відновлення порушених прав, свобод і законних інтересів фізичних і юридичних осіб, реальне відшкодування шкоди, заподіяної злочинами проти довкілля та ін.; в) результативні – кількість учинених злочинів проти довкілля за певний період часу (квартал, півріччя, рік), сумарні шкідливі наслідки вчинених злочинів тощо.

Ось чому, завданням юридичної науки є розробка науково обґрунтованих показників виміру ефективності прокурорського нагляду з метою їх запровадження в статистичну звітність органів прокуратури.

 

 

 

І.В. Озерський, канд. юрид. наук, доцент

Академії прокуратури України при

Генеральній прокуратурі України, м. Київ

 

ПСИХОЛОГІЧНЕ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ОРГАНІВ ПРОКУРАТУРИ

 

Психологічне забезпечення кримінально-процесуальної діяльності можливе, на нашу думку, в чотирьох напрямках на різних етапах розслідування кримінальної справи, як-от: психологічна консультація, особиста участь фахівця-психолога у слідчих і наглядових діях (психологічне супроводження), експертна діяльність і діагностико-корекційна робота (психологічна реабілітація).

Психологічне забезпечення прокурорсько-слідчої діяльності потрібне при провадженні слідства: у зборі інформації, матеріалів для проведення наступної експертизи, а також у комунікативних, пошукових, посвідчувальних, організаторських і процесуальних діях.

Вважаємо, що в прокуратурі слід сформувати службу психологічного забезпечення в особі фахівців-психологів, серед завдань яких визначати психологічні причини конфліктних ситуацій та емоційних зривів, що мали місце серед прокурорсько-слідчих працівників, запобігати цим проявам, допомагати керівництву органів здійснювати професійне виховання особового складу й надавати консультативну допомогу у сфері їх службових взаємовідносин.

Консультантом у кримінальному процесі є особа, яка володіє спеціальними знаннями й надає поради й пояснення з приводу поставлених перед нею спеціальних питань. Відтак слідчий має право залучати до участі в проведенні обшуку відповідних спеціалістів, якими потрібно вважати і фахівців-психологів (ст. 1281 КПК України).

Консультації можуть додаватися до матеріалів кримінальної справи й мати процесуальний статус “інших документів”, передбачених ч. 2 ст. 65 КПК, тобто бути доказовою інформацією. Вважаємо, що консультації фіхівця-психолога містять орієнтовну, довідкову інформацію, а тому є ефективнішими в часі на відміну від експертиз. Тому доцільно термін “консультація” чи “висновок спеціаліста” виокремити в проекті КПК України.

Аналіз слідчої практики свідчить, що професійні психологи майже не залучаються до участі у справі. Причиною цього є відсутність усталеного понятійно-категоріального апарату, чіткого визначення форм використання фахівців-психологів у кримінальному процесі. Натомість необхідність застосування спеціальних знань у кримінальному процесі визначається здебільшого на розсуд (внутрішнє переконнання) слідчого, прокурора, судді, адвоката.

Залучення професійних психологів до кримінального процесу сприятиме ефективному отриманню прокурорсько-слідчими працівниками доказової експертної інформації у справі. Так, ефективність діяльності слідчо-оперативної групи залежить від низки професійно-психологічних передумов, до яких входять раціональне визначення кількісного та якісного складу групи, процесуальний порядок її оформлення, раціональний розподіл функціональних обов’язків членів групи в ході розслідування й постійний обмін доказовою інформацією в групі. Безперечним є те, що навіть попередньо встановлений психологічний контакт учасників групи полегшує їх взаєморозуміння й узгодженість дій.

Фахівцеві-психологу в дні службових занять спеціально для прокурорсько-слідчих працівників необхідно:

– проводити різного роду психологічні методики, соціально-психологічні тренінги й тести, пов’язані з професійною діяльністю;

– знайомити з досягненнями психологічної науки щодо тих питань, що виникають у роботі органів прокуратури;

– виявляти за допомогою психологічних методик соціально-психологічні проблеми об’єктивного й суб’єктивного характеру, що виникають в органах прокуратури;

– консультувати прокурорсько-слідчих працівників з метою ефективного супроводження службової діяльності;

– надавати рекомендації для планування й провадження слідчих дій та особисто брати участь у деяких слідчих діях (обшук, виїмка, огляд місця події);

– виявляти працівників, у яких найбільше виражені негативні професійно-психологічні риси чи звички, застосовуючи до таких осіб різного роду психологічні методики, тренінги, корелювати і спрямовувати їх діяльність;

– виявляти на місці вчинення злочину сліди психологічного характеру (складання психологічного й фізичного портрету злочинця, відворенні самої події вчинення злочину, побудувати можливі версії, відтворення логіки злочинної діяльності);

– надавати допомогу керівникам органів прокуратури в якісному формуванні складу суб`єктів слідчої й слідчо-оперативної групи;

– забезпечувати комплектування груп, нарядів, чергових змін тощо з урахуванням психологічної сумісності та спрацьованості осіб, які входять до їх складу;

– надавати допомогу керівникам у визначенні професійних і моральних якостей кандидатів стосовно підвищення їх по посаді в органах прокуратури (п. 1.3. Наказу № 2 гн Генеральної прокуратури України від 25 лютого 2004 р. “Про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України”.

 

 

 

              І.С. Яковець, науковий співробітник

              сектору проблем кримінально-виконавчого

              законодавства ІВПЗ АПрН України, м. Харків

 

ПИТАННЯ ПРАКТИЧНОГО ЗАСТОСУВАННЯ ДЕЯКИХ

ПОЛОЖЕНЬ КРИМІНАЛЬНО-ВИКОНАВЧОГО КОДЕКСУ УКРАЇНИ ЩОДО РОЗПОДІЛУ ЗАСУДЖЕНИХ

В УСТАНОВИ ВИКОНАННЯ ПОКАРАНЬ

 

Кримінально-виконавчий кодекс України 2003 р. (далі – КВК України) містить серйозні новації, які кардинально впливатимуть на діяльність кримінально-виконавчої системи. Його підвалини становить система соціальних і правових гарантій, що забезпечують приведення порядку й умов відбування покарання у відповідність із загальновизнаними міжнародними стандартами. Новим тут є й те, що види режиму місць позбавлення волі не передбачені. Натомість створюються установи відкритого типу, мінімального, середнього та максимального рівнів безпеки, що повністю відповідає класифікації злочинів за КК України. Така перебудова повною мірою відповідає європейським стандартам класифікації установ виконання покарань.

Функції розподілу й направлення засуджених до виправних установ зараз виконують відповідні Комісії з питань розподілу і направлення осіб, засуджених до позбавлення волі, зі слідчих ізоляторів (тюрем) до виправних колоній, які діють при слідчих ізоляторах (далі Комісії). Проте з урахуванням змін, які відбулися в диференціації установ, потребує нового підходу і класифікація самих засуджених. Особливу увагу слід приділяти забезпеченню роздільного тримання засуджених залежно від ступеня суспільної небезпеки й відповідному посиленню їх ізоляції й охорони. Тримання осіб, засуджених уперше, окремо від інших категорій засуджених у поєднанні з виховною роботою повинно виступати основою діяльності установ виконання покарань. Потрібно, щоб особи, засуджені за злочини проти життя і здоров¢я громадян або за вчинені організованими групами, попадали під особливий контроль з боку працівників кримінально-виконавчої системи й були направлені в установи максимального рівня безпеки.

У зв’язку з цим видається заслуговуючим на окрему увагу порядок визначення установи того чи іншого рівня безпеки особам, які раніше відбували покарання в місцях позбавлення волі, якщо судимість було погашено чи знято. Вирішення цього питання, на нашу думку, має залежати від того, як оцінюється режим колонії. Якщо його розглядати як самостійний елемент кари, то більш суворий рівень безпеки може бути призначено лише за наявності відповідних юридичних підстав. Відсутність (погашення чи зняття) судимості в особи, яка раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі, дає підстави не вважати таку людину рецидівістом, хоча вона і вчинила знову злочин, за який засуджується до позбавлення волі. Тому до таких осіб не можна застосовувати направлення до колоній з рівнем безпеки, призначеним для тримання засуджених до позбавлення волі двічі й більше разів.

Але ж КВК України розглядає режим колонії певного рівня безпеки як засіб досягнення виправлення й ресоціалізації засуджених. У цьому випадку, як вбачається, призначення установи з відповідним рівнем безпеки необхідно визначати не формальними міркуваннями щодо наявності чи відсутності попередньої судимості, а ступенем суспільної небезпеки особи, яка раніше зазнавала покарання у виді позбавлення волі. Тому Комісіям належить мати право призначення режиму, охорони й ізоляції більш суворого рівня безпеки тим засудженим, які вже піддавалися за раніше вчинені злочини покаранню у виді позбавлення волі, хоча судимість у них погашена чи знята, якщо за думкою Комісії це необхідно в інтересах забезпечення виправлення й ресоціалізації.

Вважаємо доцільним при розподілі осіб у виправні колонії більше уваги приділяти вивченню особистості злочинця, його психологічних характеристик і приймати рішення про направлення її до тієї чи іншої установи лише після отримання необхідної інформації, проходження нею спеціального тестування шляхом заповнення відповідної класифікаційної анкети і співбесіди з нею. Якщо взяти за основу формування типів засуджених за цим принципом, то головними проблемами його реалізації є наявність чи відсутність повної й об’єктивної інформації щодо засуджених і встановлення десятиденного строку, протягом якого особу необхідно направити до виправної колонії. Сучасна законодавчо-відомча правова база ці завдання виконати не в змозі. Разом із тим практика діяльності державних і правоохоронних органів такі можливості має.

Вивчення особових справ засуджених показує, що більшість із них до вчинення злочинів перебувала на профілактичних обліках органів внутрішніх справ, кримінально-виконавчих інспекцій тощо. На кожного з них заведено спеціальні облікові документи, проте в особових справах ці матеріали не значаться, оскільки жодне з відомств, які займаються профілактичною діяльністю, не зобов’язане направляти їх у місця позбавлення волі. Як видиться, видання спільної інструкції з цього питання могло б вирішити проблему.

Що стосується осіб, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі чи перебували на обліку кримінально-виконавчих інспекцій, то доцільно було б витребувати їх архівні особові справи ще до надходження до виправних колоній. Для цього перш за все необхідно збільшити строки зберігання особових справ.

Потребує, зауважимо ще раз, перегляду десятиденний строк направлення засуджених до виправних колоній, установлений у ст. 87 КВК України. Оскільки відповідна виправна колонія визначається засудженому вже після набрання вироком законної сили, отримати всі необхідні для цього відомості протягом встановленого строку вкрай складно, майже неможливо. Тому і пропонуємо надати Комісіям право залишати засуджених у слідчому ізоляторі до повного й об’єктивного вивчення їх особистості, забезпечивши їх окреме тримання у спеціальних розподільчих відділеннях.

Новий порядок розподілу й направлення осіб, засуджених до позбавлення волі, зі слідчих ізоляторів у виправні колонії лише розпочав своє існування, а реформи – процес не миттєвий, він відбувається не за один день. І вести мову навіть про виявлення всіх прогалин можна буде не зараз, а значно пізніше. До кінцевого законодавчого врегулювання цих проблем практика буде постійно ставити нові запитання і знаходити свої шляхи їх вирішення.

 

 

 

Ю.М. Широбоков, канд. психолог. наук,

викладач кафедри психології та педагогіки

Харківського університету Повітряних сил

 

КОРЕКЦІЯ КОНФЛІКТНОЇ ПОВЕДІНКИ ВІЙСЬКОВОСЛУЖБОВЦІВ В УМОВАХ СОЦІАЛЬНОГО ПАРТНЕРСТВА

 

Трансформаційні процеси, що відбуваються в Україні, на сучасному етапі євро-атлантичної інтеграції викликають відповідні реакції в різних сферах життєдіяльності людей, у тому числі, й у поведінці військовослужбовців. Однією з форм таких реакцій є конфліктна поведінка, проблема якої є дуже актуальною для Збройних Сил України. В умовах соціального партнерства з країнами Північноатлантичного регіону особливо гостро постають питання запобігання проявам конфліктів серед військовослужбовців країн-партнерів. Джерелом конфліктів у цих умовах виступають відмінності підготовки військовослужбовців у країнах Північноатлантичного регіону і в Україні, що призводить до негативних проявів у поведінці особового складу в певних ситуаціях.

Уся множинність складних ситуацій, що стає основою конфліктноїної поведінки військовослужбовців, може бути класифікована певним чином. Це конфлікти, зумовлені: а) спеціфікою військово-професійної діяльності й військово-соціальної взаємодії; б) специфікою особистих сімейних взаємовідносин військовослужбовця; в) його антисоціальною поведінкою; г) станом здоров’я військовослужбовця.

Характерними особливостями поведінки військовослужбовців є необачливість, рішучість, холоднокровність, навіть агресивність або замкнутість, прагнення відособлення аж до повної ізольованості, втрата інтересу до того, що відбувається навколо, емоційна загальмованість, неадекватність у діях і висловлюваннях. Відмічається також порушення сну, апетиту, підвищена стомлюваність, почуття безсилля, зниження працездатності. Такі реакції у військовослужбовців потребують зовнішнього втручання й постійної корекційної роботи. До методів корекції конфліктної активності належать когнітивна психотерапія й аксіологічна корекція.

Організаційно процес психокорекції конфліктної поведінки військовослужбовців містить а) діагностичний етап, який передбачає: (а) збирання інформації про військовослужбовця, (б) діагностику його конфліктної поведінки, (в) з'ясування мотивів конфліктної взаємодії і б) терапевтичний, складниками якого є моральна підтримка й зовнішнє втручання. Моральна підтримка спрямована на: (а) зняття негативних афективних переживань, відреагування почуттів, коли психолог дає можливість військовослужбовцеві виразити будь-яку емоцію до оточення, ситуації чи власного стану (лють, образу, страх тощо); (б) прояснення конфліктної ситуації й досягнення розуміння проблеми, що полягає у виявленні дійсних чинників психотравмуючої ситуації, її впливу на розвиток дій військовослужбовця та його оточення, оцінюванні цих дій і почуттів; (в) структурування ситуації, що формує у свідомості військовослужбовця об'єктивну картину процесу появи конфлікту та його розвитку.

Когнітивна психотерапія як психотерапевтичний метод спрямована на пізнання й усунення невідповідності об'єктивної реальності й основних ситуаційних установок воїна, його сприймання дійсності в умовах конфліктної взаємодії. Цей метод особливо ефективний під час корекції у військовослужбовців почуття безнадійності, а відповідно й запобігання навіть суїцидальних дій.

Аксіологічна корекція як метод психотерапії здійснюється на основі аксіології (вчення про цінності), спрямовує зусилля військовослужбовця на переорієнтацію особистісних цінностей. Ефективний цей метод у корекції та профілактиці агресивної й аутоагресивної поведінки. За змістом така корекція близька до логотерапії.

Таким чином, надання психологичної допомоги військовослужбовцям методами когнітивної терапії й аксіологічної корекції спрямовано на погашення негативних емоцій, активацію антиконфліктного бар'єру, трансформацію дезорганізуючих форм поведінки.

 

 

 

          А.С. Лукаш, аспірантка

          кафедри кримінології та кримінально-виконавчого права

          Національної юридичної академії України

          імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ЩОДО ПРОБЛЕМИ ДОСЛІДЖЕННЯ ГЕНДЕРНОГО АСПЕКТУ ЗҐВАЛТУВАННЯ

 

Проблема причин злочинів взагалі і зґвалтування, зокрема, порушується багатьма вченими, але, як видиться, не менш важливим у рамках кримінології є питання підходу до її причин щодо гендерного аспекту. На думку О.Л. Данилової, вектор спрямованості насильства не є гендерно нейтральним, отже, його не можна розглядати без урахування гендерного аспекту й застосування відповідного аналізу. Тому ця проблема є досить актуальною.

Зґвалтування – це не лише найтяжчий серед статевих злочинів, а й один з найбільш аморальних діянь проти жінки. Разом із тим значна кількість зґвалтувань залишається поза реєстрацією. Ці злочини мають велику латентність. Так, за даними, наведеними В.А. Туляковим, вона сягає  від 20 до 50%. Серед причин латентизації він наводить: 1) небажання розголосу (сором); 2) побоювання помсти з боку ґвалтівників; 3) недоліки в роботі правоохоронних органів. Перша і друга причини пов’язані з гендерним фактором.

Ми зробимо спробу розглянути проблему причин зґвалтування через призму запитань: а) чому цей злочин вчиняється саме стосовно жінок; б) чому в такому разі він у більшості випадків закінчується на стадії завершеного злочину; в) які проблеми, стереотипи існують у суспільстві, через що виникає необхідність постановки даної проблеми саме в такому ракурсі; г) чи може гендерний аспект розглядатися як одна з причин учинення зґвалтування. 

Для відповіді на перше з них необхідно звернути увагу на гендерні підходи до насильства. В історичній ретроспективі проблеми насильства й агресії були об’єктом значної кількості теоретичних досліджень, які можна звести до двох наукових парадигм – соціобіологічної [1] і соціокультурної [2].

Ставлення різних учених до гендерних ролей неоднозначне. Про активне начало чоловіка писав З. Фрейд. Такий підхід заперечували Е. Фромм і представники феміністського руху – Е. Сікс, К. Міллет та ін.) За їх думкою, підставою такого бачення жінки є не її фізична слабкість, а психологічний стереотип, що проявляється у психологічній безпомічності при стресовій ситуації, що виражається в неможливості вчинити достатній опір. З точки зору багатьох спеціалістів з бойових мистецтв, середньостатистична жінка віком 16 – 35 років (без спеціальної фізичної підготовки) не поступається за багатьма фізично-психологічними показниками середньостатистичному молодому чоловіку. За даними правоохоронних органів, зґвалтування можна було б уникнути в кожному п’ятому випадку при вчиненні жінкою елементарного опору.

Для ілюстрації наведеного слід назвати результати проведеного власного кримінологічного дослідження шляхом узагальнення за допомогою спеціалізованого питальника даних 85 архівних кримінальних справ, розглянутих судами на території м. Харкова (8 районів міста) протягом 2001-2004 років. У 75 з них (88,2%) винні були засуджені за ст. 152 (117) КК України, тобто злочини були доведені до кінця. У решти (10 кримінальних справ – 11,8%) у вироках містяться посилання на ст. 15 КК 2001 р., ч. 2 ст. 17 КК 1960 р. Причому в 3-х справах через неможливість доведення зґвалтування до завершення умисел ґвалтівника був реалізований через учинення насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Зґвалтування не було доведено до кінця за наступними причинами: а) виклик міліції особами, які бачили замах на злочин (1 справа); б) фізіологічні причини ґвалтівника (3); в) втручання сторонніх осіб через крики про допомогу (4); г) реальний опір жертв (2). Необхідно особливо зауважити, що ці жертви не мали ні спеціальної фізичної підготовки, ні зброї. Одним із мотивів злочинця припинити вчинення злочину на стадії замаху було побоювання затримання. Отже, можна припустити, що зґвалтування було доведене до кінця через відсутність опору жертви. Такий висновок ґрунтується на тому, що в матеріалах допитів жертв слідчий зазвичай ставив запитання, чому жертва не чинила більш-менш істотного опору. Відповіді у протоколах зазначаються майже однакові; найчастіші серед них: “паралізував жах”, “усвідомлення власної слабкості”, “демонстрація зброї”, “обіцяв убити (або скалічити)”.

З нашого погляду, причина цьому – у психологічному сприйнятті і згвалтувальником, і жертвою своєї різної гендерної ролі, де жінка вже заздалегідь вважає себе слабкою навіть при незастосуванні насильства проти неї. Д. Джері й Д. Джері пояснюють цю тезу стереотипом “жіночості”, (характеристики, пов’язаної з жіночою статтю: пасивність, чуйність, м’якість тощо). Насильницькі мислення й діяльність закріплюються на низці рівнів і становлять відпрацьовану систему формування й відтворення насильства, дискримінації, контролю тощо. Складність же викорінення феномену насильства полягає в тому, що воно найчастіше усвідомлюється обома статями як “відчуття власного місця” в соціумі.

На прикладі зґвалтування можна ще раз пересвідчитись, що сексуальне насильство щодо жінок має чітке гендерне забарвлення. Воно відбивається навіть у тому, що: а) зґвалтування за офіційною статистикою вчиняється стосовно жінок; б) немає гідного опору з боку жертв через “усвідомлення власного місця”, “слабкість”, хоча практика показує, що його наявність має певний позитивний результат; в) мабуть, найбільш виправданою є позиція, згідно з якою сексуальне насильство пов’язано з існуванням певної культурної парадигми, культурних умов, де на рівні підсвідомості відбувається відповідне сприйняття ролей фемінності й маскулінності.

Виходячи з вищенаведеного, на нашу думку, гендерний аспект зґвалтування має важливе теоретичне і практичне значення й потребує подальшого дослідження.

 

 

 

            І.С. Михалко, мол. наук. співробітник

            лабораторії соціології та порівняльного правознавства

            в галузі боротьби зі злочинністю

            ІВПЗ АПрН України, м. Харків

 

ЗАХИСТ СВІДКІВ У СПРАВАХ ПРО КОРУПЦІЮ

НА ПРИКЛАДІ ДОСВІДУ ДЕЯКИХ КРАЇН ЄВРОПИ

 

У нинішній час в Україні значно підвищився інтерес до проблем боротьби з корупцією, що викликано зростанням корупційної активності: корупційна діяльність і включає зв'язки з бандами, злочинними організаціями, охоплючи не тільки державних службовців, а й злочинців. У більшості випадків у справах про корупцію правоохоронні органи стикаються з певними труднощами по виявленню й збиранню доказів, оскільки потенційні свідки відмовляються відкрито співпрацювати з правоохоронними органами через побоювання негативних наслідків для свого життя, здоров'я, недоторканності тощо.

За цих умов важливим є забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства, які сприяють встановленню істини по справі. Заходи безпеки свідків у справах про корупцію можуть бути корисним інструментом для викриття корупційних дій та одержання більш повних доказів щодо корупційної діяльністі.

В Україні вже давно існують норми для ефективного здійснення безпеки суб’єктів кримінального процесу. Закон України “Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві” був прийнятий ще 23 грудня 1993 р., але перелічені в ньому заходи застосовуються вкрай рідко, що викликано тим, що практичні механізми захисту свідків є недосконалими, чи недостатньо відпрацьованими, інколи їх зовсім немає.

Досвід країн Європи щодо цієї проблеми може допомогти в розробці дійових механізмів захисту свідків у справах про корупцію в Україні.

Так, у кримінально-процесуальному законодавстві Естонії в деяких ситуаціях доказами по справі можуть бути визнані досудові протоколи до слідчих справ (наприклад, коли місцезнаходження свідка невідомо), заслуховуватися анонімні свідки. Інститут анонімного потерпілого й анонімного свідка був уведений у цій країні ще в середині 90-х років ХХ ст. За діючою практикою слідчий попередньо може вирішити питання про застосування до свідка, який побоюється репресій у свою адресу, принципу анонімності як свідка суду. Taллінський міський суд має у своєму розпорядженні кімнати для засідань, обладнані належним чином для цього виду свідчень. При цьому Естонія не прийняла спеціальної поточної програми захисту свідків, однак уклала угоду з Латвією й Литвою у цій галузі з метою усунення труднощів щодо забезпечення безпеки свідків на території цих держав.

Спеціальна програма захисту свідків у Нідерландах була розроблена в 1995 р. Для неї також характерно існування спеціалізованого органу з координації дій в цій сфері. Так, відповідальність за реалізацію програми захисту свідків покладена на спеціальний Департамент, створений при сприянні Голландського Національного поліцейського агентства, у якому працює персонал, який володіє спеціальними знаннями.

У Югославській республиці Македонія немає спеціальної програми захисту свідків. Поліція несе обов’язок фізичного захисту останніх за їх запитом. У країні не існує ніяких агентств для захисту свідків. Але 18 квітня 2002 р. було прийнято Закон “Про запобігання корупції”, у ст. 19 якого захист свідків у справах про корупцію здійснюється в такий спосіб: “Особа, яка зробила заяву або свідчила у процесі по справі про корупцію, буде захищена. Особа має право на компенсацію збитків, які вона або член її родини може отримати внаслідок даної заяви або її появи як свідка”. В республіці протягом слідства можна використовувати анонімних свідків, хоча їх заяви не приймаються як докази. За ст. 339 Кримінально-процесуального кодексу Югославської республіки Македонія суд постановляє вирок тільки на підставі фактів і доказів, отриманих у судовому слуханні. У цій же статті 19 зазначеного закону закріплено, що “проти особи, яка викрила дані, що вказують існування корупційних дій, не може бути розпочато судове переслідування в кримінальній справі і вона не може бути притягнута до будь-якої відповідальності”. Стаття 19 гарантує можливість особам, які активно співпрацюють із правосуддям, сприяють розкриттю злочину, не побоюватися настання негативних наслідків щодо них та їх близьких.

У більшості країн Європи, коли ініціатором активної співпраці з правоохоронними органами виступає суб’єкт корупційної діяльності, за допомогою якого можна розкрити корупційні злочини, стимулом до його активного сприяння розслідуванню є застосування до нього повного чи часткового звільнення від кримінальної відповідальності з наданням гарантій безпеки.

Таким чином, на нашу думку, важливим є сприйняття досвіду країн Європи за такими напрямками: а) ураховування корисності програм про захист свідків; б) створення спеціального органу, який відповідатиме за формування політики щодо захисту свідків, її реалізацію, координуватиме дії органів, що забезпечують застосування заходів безпеки свідків; в) розроблення процедури для допиту інформатора, чия особистість відома тільки компетентній судовій владі.

 

 

 

           Л.М. Москвич, канд. юрид. наук, асистент

           кафедри організації судових та правоохоронних органів

           Національної юридичної академії України

           імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПРОЦЕСУАЛЬНА НЕЗАЛЕЖНІСТЬ СУДДІВ

 

Незалежність суддів – один з основних принципів статусу представників судової влади. Нормативне визначення він знайшов у Загальних принципах щодо незалежності судових органів, схвалених Генеральною Асамблеєю ООН у 1985 р., в Ефективних процедурах здійснення Загальних принципів щодо незалежності судових органів, прийнятих ЕКОСОС у 1990 р., в Європейській хартії про статус суддів, прийнятій у 1998 р. в Страсбурзі. У національному законодавстві цей принцип закріплено в ст. 12 Закону “Про статус суддів”, яка містить положення про недопустимість втручання в професійну діяльність судді. Будь-яке не передбачене законом втручання в діяльність судді переслідується за законодавством. Суддя не зобов'язаний давати пояснень з приводу розглянутих справ або тих, що ще знаходяться в його провадженні, а також надавати їх будь-кому для ознайомлення, інакше як у випадках і в порядку, передбачених законом.

Зміст поняття “незалежність суддів” складається з декількох елементів.

По-перше, незалежність суддів легітимна лише під час здійсненні процесуальної діяльності судді. Термін “незалежність” при окресленні складників статусу судді законодавець використовує лише для характеристики його повноважень при здійсненні судочинства, тобто коли йдеться про процесуальний аспект суддівської діяльності. Поза межами суду, судового розгляду справи цей принцип судді не діє.

По-друге, незалежність суддів не абсолютна, вона обмежена законом, процедурними рамками, у межах яких здійснюється судова влада. Процедура здійснення судової влади також є однією з гарантій їх незалежності. Наприклад, відповідно до ст. 322 КПК України, ст. 210 ЦПК України рішення й вирок постановляються й ухвалюються судом у дорадчій кімнаті, де можуть знаходитися лише судді, які входять до складу суду по певній справі. Присутність інших осіб у дорадчій кімнаті не допускається, а судді не мають права розголошувати судження, висловлені в ній.

По-третє, за посягання на незалежність суддів передбачено найбільш серйозний вид відповідальності — кримінальне покарання (приміром, ст. 376 КК України передбачає кримінальну відповідальність за втручання в будь-якій формі в діяльність судді з метою перешкодити виконанню ним своїх службових обов'язків чи домогтися винесення неправосудного рішення).

По-четверте, зміст незалежності судді включає також елемент особистісної незалежності, тобто наявність у нього певних морально-психологічних якостей, які сприяють реалізації права самостійно приймати рішення по справі. Прийняття рішення по справі за своєю природою є вольовим актом, що характеризується постановкою й мотивуванням мети, свідомим обранням порядку й засобів її досягнення. Тому відповідь на запитання про важелі впливу, які здатні примусити суддю прийняти те рішення, на яке від нього очікують заінтересовані суб’єкти, слід шукати у вивченні соціально-психологічного механізму впливу на рішення судді непроцесуальних чинників.

 Сам процес прийняття суддею певного рішення залежить від (а) обсягу інформації по справі, (б) повноти правового врегулювання процедури прийняття рішень, (в) рівня його професійного досвіду, кваліфікації, правосвідомості й (г) характеру судді, рівня його психофізіологічної витривалості. Перші дві умови є об’єктивними й характеризують правила, процес прийняття рішення в статичному аспекті. Наступні дві умови суб’єктивні, вони впливають на процес прийняття рішення в динамічному аспекті. Саме вони, на наш погляд, визначають ступінь залежності, можливого впливу на процес прийняття рішення суддею з боку інших суб’єктів. Тому уважне вивчення рівня психологічної й емоційної стійкості, правосвідомості, професійної зрілості і якостей індивідуального досвіду повинні бути одним з основних критеріїв добору кандидатів на посаду судді.

Слід зазначити, що об’єктивні умови прийняття рішень також відіграють значну роль. Недосконалість законодавства, нестійкість економічного стану держави, незавершеність становлення правової держави і формування громадянського суспільства залишають певні можливості здійснення зовнішнього (державного, суспільного) і внутрішнього (корпоративного) впливу на процес прийняття рішення суддею.

По-п’яте, незалежність судді передбачає незалежність як від зовнішнього (чинників, що знаходяться за межами судової системи), так і внутрішнього (чинників усередині самої судової системи) впливу на процес прийняття ним рішення по справі. Як показали дані емпіричного дослідження, найчастіше спроби тиску на суддів під час вирішення справи відбуваються з боку суб’єктів, які знаходяться поза межами судової системи. Зокрема, 30,6 % опитаних суддів суб'єктом порушення їх незалежності при вирішенні справи назвали представників державних органів, 15,4 % – громадські організації, 10,8 % – засоби масової інформації, 23,4 % – громадян. Але й усередині судової системи не виключена можливість здійснення тиску на суддів при відправленні правосуддя. Зокрема, 9 % респондентів суб'єктом порушення їх незалежності назвали вищу судову інстанцію, 9 % – голову суду, 1,8 % – колег по роботі. Отже, можна вирізнити такі види можливого впливу, здійснення тиску на суддів: державний (або політичний), суспільний і корпоративний (або внутрішньосистемний).

Можливість зовнішнього впливу на суддів у першу чергу пов’язана з соціально-економічною сферою: особливим порядком фінансування судів, матеріальним і побутовим забезпеченням, їх соціальним захистом. За Конституцією належне вирішення цих питань є обов’язком держави. Однак аналіз статистичних даних свідчить, що реалії сьогодення переводять питання матеріальної незалежності суддів із соціально-економічної царини в соціально-політичну. Обмежити соціально-політичний аспект посягання на незалежність суддів можна шляхом вирішення питань соціально-економічного забезпечення їх діяльності: воно повинно бути доручено самостійному органу, який не входив би в систему ні законодавчої, ні виконавчої влади.

Внутрішній (корпоративний) вплив на рішення судді може мати декілька напрямків: а) інформування – вплив здійснюється головним чином на уявлення судді про найвірогідніший розвиток подій, наслідки прийнятого рішення; б) інструктування – йому рекомендується найбільш сприятливе й доцільне (на думку судді-авторитета) рішення; в) стимулювання – найскладніший вид впливу, оскільки він знаходиться у сфері ідеології, формування мотивів судді прийняти певне рішення. Зміст цього впливу полягає у роз’ясненні судді сутності його статусу, усвідомлення ним мотивів і наслідків очікуваних від нього дій. Це найбільш індивідуалізований вид впливу, оскільки він розрахований на пристосування до мотиваційної сфери конкретного носія судової влади.

Таким чином, незалежність судді забезпечується не тільки нормативно встановленими гарантіями, а й внутрішніми його якостями: професіоналізмом, правосвідомістю, моральною позицією, психофізіологічною витривалістю й мужністю. Незалежність судді об’єктивується в його громадянську позицію і проявляється в прийнятих ним рішеннях по справі, в основі яких лежать закон і внутрішнє переконання.

Отже, незалежність судді означає його незалежну процесуальну діяльність при здійсненні судового розгляду юридично значущих справ відповідно до процедур, передбачених законом, які виключають можливість будь-якого впливу на процес прийняття ним рішення, відповідно з його професійною правосвідомістю.

 

 

 

О.М. Овчаренко, аспірантка

кафедри організації судових

та правоохоронних органів

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ДОСТУПНІСТЬ ПРАВОСУДДЯ ЯК ПРИНЦИП ОРГАНІЗАЦІЇ

СУДОВОЇ ВЛАДИ

 

Доступність правосуддя є принципом організації судової влади, який становить підгрунтя сучасної концепції справедливого або належного судочинства. Відповідно до ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод доступність правосуддя є складником права на справедливий судовий розгляд упродовж розумного строку. Сутність цього принципу виявляється у відсутності надмірних, необґрунтованих правових і фактичних перешкод для розгляду справ у суді. Він стосується організації й діяльності судової влади і може вважатися критерієм оцінки її ефективності й дієвості в демократичному суспільстві.

Доступність правосуддя реалізується в таких аспектах, як-от:

– судоустрій – простота побудови судової системи й територіальна наближеність суду до населення, універсальність компетенції суду в предметному, територіальному, процесуальному аспектах. Щодо компетенції судів, то за Конституції України їх юрисдикція поширюється на всі правовідносини, що виникають в державі. Новим ЦПК України встановлено, що відмова від права на звернення до суду за захистом є недійсною (ч. 3 ст. 3). Водночас правосуддя не можна вважати цілком доступним, оскільки система судів досить складна, заплутана і пересічному громадянину достатньо важко визначити компетентний суд для вирішення конкретної справи;       

– судова процедура – справедливий судовий розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. Важливим елементом справедливого судочинства є доступність судових рішень, що полягає у відсутності безпідставних перешкод для ознайомлення зі змістом судових рішень особами, які мають на це право згідно з процесуальним законодавством, а також у виконанні судових рішень. Суттєвою гарантією справедливого судового розгляду є забезпечення права на безоплатну правову допомогу малозабезпеченим громадянам. Отже, постає потреба окреслення кола таких громадян і створення ефективної системи надання безоплатної або за доступну плату правової допомоги, як і визначення джерел фінансування адвокатських об’єднань, які надаватимуть таку допомогу;

– організаційне забезпечення судової влади, що включає належне матеріально-технічне забезпечення судів відповідними приміщеннями, технікою, обладнанням тощо, а також належне фінансування судової влади. Актуальною в цьому аспекті є розробка нормативів навантаження судді: скільки справ повинно бути в провадженні одного судді на тиждень, місяць, рік тощо. За даними статистики за останні 5 років навантаження на суди виросло в 2,4 рази. Якщо у 2000 р. на розгляд одного судді щомісяця надходило 50 справ, то у 2004 р. цей показник становить 120 справ, а в окремих судах сягнув понад 150.  На вивчення однієї справи, її розгляд, винесення рішення та його виконання суддя має 30-40 хвилин. Чи може фізично найсумлінніший суддя оперативно розглянути таку кількість справ і прийняти по них правильне рішення? Розробка нормативів навантаження повинна бути науково обґрунтованою й мати на меті оптимізацію труда судді, адже надмірне навантаження негативно відбивається на якості роботи.

Щодо наближення правосуддя до населення важливим є дослідження соціологічного виміру його доступності, який відбиває уявлення про судову владу на рівні суспільної свідомості – як теоретичної, так і буденної. Підвищення довіри населення до судової влади, впевненість у дієвості її правозахисного потенціалу поінформованість людей про організацію й діяльність судів – основні передумови доступності правосуддя.

Враховуючи викладене, слід наголосити, що доступність правосуддя є не тільки принципом організації й діяльності судової влади, а й певним стандартом, якому має відповідати правосуддя в демократичному суспільстві. Забезпечення доступності правосуддя є важливим напрямком розбудови правової держави і зміцнення авторитету судової влади.

 

 

 

       Л.М. Палюх, аспірант

       кафедри кримінального процесу і криміналістики

       Львівського національного університету

       імені Івана Франка

 

ПРОБЛЕМИ ПРОЦЕСУАЛЬНОГО ОФОРМЛЕННЯ РІШЕННЯ ПРО ЗАСТОСУВАННЯ ПРИМУСОВИХ ЗАХОДІВ ВИХОВНОГО ХАРАКТЕРУ

 

Кримінально-правова конструкція інституту використання примусових заходів виховного характеру передбачає, що вони застосовуються до неповнолітніх при звільненні їх від кримінальної відповідальності (ст. 97 КК України) й від покарання (ч. 1 ст. 105 КК України). Проаналізувавши передбачений у КПК України порядок застосування до неповнолітніх примусових заходів виховного характеру, зауважимо, що визначене у кримінальному законодавстві розмежування не знайшло відбиття в чинному КПК: у всіх справах, пов’язаних із таким застосуванням, суд виносить постанову про закриття справи з використанням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру. Потрібно констатувати, що норма, яка міститься в ч. 1 ст. 105 КК і передбачає звільнення неповнолітнього від покарання із застосуванням примусових заходів виховного впливу, не знайшла відбиття в чинному КПК. У зв’язку з цим на сьогодні в законодавстві існує наявна суперечність між нормами, передбаченими ч. 1 ст. 105 КК і ч. 1 ст. 447 КПК. Зокрема, в ч. 1 ст. 447 КПК вказано: “Коли суд при розгляді кримінальної справи, що надійшла з обвинувальним висновком, прийде до висновку про можливість виправлення неповнолітнього, який учинив злочин невеликої або середньої тяжкості, без застосування кримінального покарання, він виносить ухвалу, а суддя постанову про закриття кримінальної справи й вирішує питання про застосування до неповнолітнього одного з примусових заходів виховного характеру, передбачених ч. 2 ст. 105 Кримінального кодексу України”. У той же час у ч. 1 ст. 105 КК зазначено, що неповнолітній, який учинив злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння й подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання.

Отже, норми чинного КК, що регулюють застосування примусових заходів виховного характеру, на даний час не повною мірою узгоджуються з нормами кримінально-процесуального законодавства. У зв’язку з цим видається необхідним ввести в КПК положення, де було б окремо врегульовано питання про застосування примусових заходів виховного впливу в разі звільнення неповнолітніх від кримінальної відповідальності й від покарання. При цьому у випадку звільнення від кримінальної відповідальності було б доцільно залишити закріплений на сьогодні в КПК порядок, відповідно до якого такі примусові заходи застосовуються при винесенні судом ухвали (постанови) про закриття справи із застосуванням до неповнолітнього зазначених заходів. У разі ж звільнення від покарання примусові заходи виховного характеру мають застосовуватися при винесенні судом вироку. Цілком очевидно, що це має бути обвинувальний вирок, оскільки неповнолітній визнається винним у вчиненні злочину, однак в силу передбачених законом підстав звільняється від покарання. У зв’язку з цим виникає питання: який саме обвинувальний вирок у даному випадку повинен мати місце?

Науковцями відзначається не зовсім досконале врегулювання питання про види обвинувальних вироків, а також підстави їх постановлення в чинному КПК. У зв`язку з цим доцільно проаналізувати, як чинне законодавство України регулює ці питання. Згідно з ч. 3 ст. 327 КПК обвинувальний вирок може бути з призначенням підсудному покарання, а також зі звільненням від відбування останнього на підставах, передбачених ст. 80 КК, – у зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку. Однак, проаналізувавши чинне кримінальне й кримінально-процесуальне законодавство, разом з указаними в ст. 327 КПК видами обвинувальних вироків необхідно виокремити також інші види з призначенням підсудному покарання, зі звільненням від нього у зв’язку: а) з амністією, якщо нею усувається покарання за вчинене діяння внаслідок помилування засудженого (ч. 2 ст. 6); б) зі зміною обстановки (ч. 5 ст. 7 КПК); в) із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності (п. 5 ст. 74 КК); г) особу, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути за вироком суду звільнено від покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки й сумлінного ставлення до праці її на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною (ч. 4 ст. 74 КК); д) зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК); е) із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку (ст. 80 КК), що також, до речі, викликає обґрунтовані зауваження.

Спираючись на викладене вище і з метою реалізації норми, що міститься в ч. 1 ст. 105 КК України, вважаємо за необхідне передбачити у КПК України також винесення обвинувального вироку зі звільненням особи від покарання із застосуванням до особи примусових заходів виховного характеру.

 

 

 

           С.В. Добровольський, мол. наук. співробітник

           Інституту вивчення проблем злочинності

           Академії правових наук України, м. Харків

 

ПРЕДМЕТ ДОКАЗУВАННЯ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ:

ПОНЯТТЯ І ЗНАЧЕННЯ

 

Поняття “предмет доказування” включає в себе єдність об’єктивного й суб’єктивного. Об’єктивним його змістом є положення кримінально-процесуального закону стосовно кола обставин, що підлягають встановленню, і характеристика завдань, які необхідно вирішити в кожній кримінальній справі (ст. 2 КПК України). Суб’єктивність предмета доказування полягає в тому, що структурно він, як узагальнене вираження об’єкта пізнання в кримінальному процесі, є уявною схемою, що в ході розслідування злочину функціонує у вигляді певної сукупності перелічених у ст. 64 КПК практично значущих обставин, що згідно з процесуальними правилами підлягають доказуванню в кримінальній справі.

Словосполучення “предмет доказування” застосовується в науковій криміналістичній літературі лише як номінативна одиниця мови, тобто мовний засіб означення узагальнено вираженого в гносеологічному смислі об’єкта кримінально-процесуального пізнання, нормативно закріпленого в ст. 64 КПК як перелік обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі. Більшість учених (М.М. Михеєнко, В.Т. Нор, В.М. Тертишник, О.М. Ларін, Г.М. Миньковский та ін) погоджується з тим, що предмет доказування є загальним для всіх стадій кримінального процесу, крім стадії виконання вироку. Дехто з процесуалістів (В.С. Зеленецький, В.О. Попелюшко, М.С. Строгович) класифікує складові елементи предмета доказування на певні групи залежно від конкретного злочину. Звичайно, враховуючи завдання кожної стадії кримінального процесу, можемо стверджувати, що на деяких стадіях підлягає встановленню лише частина обставин, що входять до предмета доказування (стадія порушення кримінальної справи), на інших – уся сукупність обставин (стадії досудового розслідування, судового розгляду, розгляду справи за суттю, апеляційного, касаційного, виключного провадження). Зрозуміло, що визначення предмета доказування по кожній кримінальній справі залежить від її особливостей. Але не сам предмет доказування, а його форми, способи й методи в різних категоріях справ різні, тому конкретизація й індивідуалізація обставин відбувається в рамках загального предмета. А це й не означає його зміни – розширення чи звуження.

Вихідною позицією при визначенні предмета доказування є кримінальний і кримінально-процесуальний закони, норми яких взаємопов’язані й взаємозумовлені. Фактичні обставини конкретної кримінальної справи не охоплюються ні кримінальним законом, який окреслює склад злочину в узагальненому вигляді, ні кримінально-процесуальним, що визначає коло обставин, які підлягають доказуванню. Кримінально-процесуальний закон повинен відображати основні ознаки об’єкта пізнання, передбаченого в нормах кримінального закону й у зв’язку з цим не обмежуватися лише переліченими в ст. 64 КПК України обставинами, а враховувати теоретичну розробку поняття “предмет доказування” й зазначати, що підлягають встановленню його структурні елементи не лише на стадіях досудового розслідування й судового розгляду, а й на інших стадіях кримінального процесу.

Роль предмета доказування при розслідуванні кримінальних справ розкриває значення досліджуваної процесуальної норми для потреб теорії і практики не лише кримінального процесу, а й криміналістики, кримінального права, кримінології. Його законодавче визначення становить собою загальний правничий припис із загальним обсягом знань, необхідних для прийняття кінцевого рішення у справі. Структура обставин предмета доказування є фактичною базою для основних процесуальних рішень, оскільки закон вимагає встановлені обставини відображати в постанові про притягнення особи як обвинуваченого, в обвинувальному висновку й вироку. Знання про обставини предмета доказування дозволяють прийняти проміжні рішення: про застосування запобіжного або іншого заходу процесуального примусу; зупинення досудового розслідування; проведення слідчих дій; визначення підслідності й підсудності кримінальних справ. Правильне встановлення предмета доказування зумовлює правильну кваліфікацію злочинного діяння, яка, у свою чергу, має як суто кримінально-правове, так і кримінально-процесуальне значення, впливаючи на весь комплекс питань кримінальної відповідальності за певний вид злочину. Інформація про структурні елементи предмета доказування зумовлює вибір оперативно-розшукових і слідчих дій при розслідуванні конкретного злочину на певній стадії кримінального процесу.

 

 

 

       С.О. Іваницький , ад’юнкт

       кафедри кримінального процесу та судоустрою

       ЛАВС МВС імені 10-річчя незалежності України,

       м. Луганськ

 

ПРОБЛЕМНІ АСПЕКТИ ДОБОРУ НАРОДНИХ ЗАСІДАТЕЛІВ

У СУДОЧИНСТВІ УКРАЇНИ

 

Передбачена Законом “Про судоустрій України” від 7 лютого 2003 р. та новим ЦПК України перспектива розширення сфери залучення народних засідателів до здійснення правосуддя на рівні місцевих судів (зараз вони функціонують тільки в апеляційних судах) з огляду на прогнозоване різке збільшення їх чисельності й існуючі проблеми в діяльності цього різновиду представників народу в судочинстві зумовлюють необхідність наукового аналізу проблемних ситуацій, що виникають у цій сфері на сучасному етапі державотворення, й визначення шляхів їх розв’язання з метою уникнення в майбутньому.

Одним з найбільш болючих для вітчизняного правосуддя є питання відбору народних засідателів, від напрямку якого залежить забезпечення законності складу суду в певній справі. Річ у тім, що після розпаду СРСР існуюча раніше система висунення кандидатів у народні засідателі партійними та іншими громадськими організаціями виявилася паралізованою: у нових ринкових умовах громадяни не бажають виконувати суддівські обов’язки. Як наслідок – набули поширення порушення черговості та строків залучення засідателів до здійснення кримінальної юстиції, з’явилися так звані штатні народні засідателі. На жаль, не існує статистичних узагальнень про стан поширеності таких негативних явищ, судити про які можна здебільшого з розповідей суддів та особистих спостережень. До чого може призвести залишення поза увагою зазначених проблем, якщо до місцевих судів будуть введені народні засідателі (зараз цю проблему не завжди законними методами намагаються вирішувати в апеляційних судах, де кількість засідателів порівняно невелика), ми пояснимо на матеріалах судової практики Європейського суду з прав людини й зарубіжних держав.

У справі ”Посохов проти Російської Федерації” (скарга № 63486 /00), що слухалася Європейським судом з прав людини 4 квітня 2003 р., предметом судового розгляду стала ситуація, пов’язана з неналежним відбором народних засідателів. Перед цим справа заявника слухалась у Неклинівському районному суді Ростовської області РФ за участю народних засідателів В.М. Стреблянської та І.В. Хов’якової. Зазначені особи здійснювали судочинство з порушеннями порядку і строків залучення народних засідателів; до того ж вони викликалися до суду на підставі юридично недійсних списків народних засідателів, тобто вироки ухвалювалися незаконним складом суду. Європейський суд, роз’яснюючи зміст п. 1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини, відповідно до якого “кожна людина ... при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий... розгляд справи... незалежним і безстороннім судом, створеним на підставі закону”, відзначив, що словосполучення “створений на підставі закону” стосується не тільки правової підстави самого існування суду, а й його складу в кожній справі. Як результат, – констатовано порушення відповідних норм внутрішньодержавного російського законодавства й положень Конвенції. На користь заявника присуджено відшкодувати моральні збитки.

До речі, у Росії, де народні засідателі функціонували на рівні рай/міськсудів, подібні зловживання часто набували широкого розголосу. У 2003 р. до трьох з половиною років позбавлення волі було засуджено екс-суддю Пресненського райсуду м. Москви А. Касимову, яка була визнана винною у винесенні 18 неправосудних обвинувальних вироків. В останніх як народні засідателі фігурували прізвища громадян Ушакова, Журікова, Соколова, які в дійсності ніякої участі в розгляді справ не брали. Замість них під їх прізвищами здійснював судочинство засідатель-пенсіонер, строк повноважень якого вже минув. У межах розслідування даного злочину за підсумками перевірки аналогічні порушення, коли під прізвищем засідателя виступав його колега з простроченими повноваженнями або навіть прибиральниця суду, було виявлено у 25 райсудах м. Москви. Наслідком виявлення незаконного складу суду є скасування вироку, справа слухатиметься в новому складі суду від самого початку, отже, удвічі збільшуються організаційні й фінансові витрати на її проведення, можливі ситуації від’їзду свідків, знищення речових доказів тощо.

Ми прогнозуємо збільшення заінтересованості в дослідженні юридичних тонкощів подібних питань і з боку вітчизняних правників, насамперед адвокатів. Інтерес до їх вивчення буде, безумовно, активізовано із залученням інституту народних засідателів у місцевих судах. За цих умов необхідним є вдосконалення механізму контролю за правильністю організаційно-правових дій судді по відбору народних засідателів (строків, черговості їх виклику тощо), оскільки зараз питання обліку їх роботи в суді (віддані на розсуд суддів і працівників апарату судів) вирішуються не на належному рівні, що служить підставою для зловживань. Необхідним є ведіння Журналу обліку роботи народних засідателів, у якому має бути підшитий список народних засідателів, міститися інформація щодо строку перебування в суді (дати прибуття й відбуття), найменування здійснених ним дій (ознайомлення з матеріалами справи, здійснення правосуддя тощо), стояти його підпис. Це стане додатковою гарантією забезпечення законного складу суду.

 

 

 

О.Ю. Фартушна, аспірантка

Академії адвокатури України,

м. Київ

 

ПРОБЛЕМНІ АСПЕКТИ ВИКОРИСТАННЯ СУЧАСНИХ ТЕХНІКО-КРИМІНАЛІСТИЧНИХ ЗАСОБІВ ФІКСАЦІЇ

ДОКАЗОВОЇ ІНФОРМАЦІЇ

 

Ефективність кримінального судочинства є значною мірою проблемою доказування, підвищення рівня розкриття злочинів, запобігання слідчих і судових помилок. Практика свідчить, що недоліки у процесі збирання й фіксації доказів досить поширені на досудовому й судовому слідстві. Однією з причин цьому є досить неефективне використання сучасних техніко-криміналістичних засобів у процесі фіксації доказової інформації. В умовах, коли злочинність набуває все організованіших форм, а злочини вчиняються законспірованими й технічно оснащеними групами, з метою швидкого й повного розкриття злочинів актуальним завданням є вдосконалення застосування техніко-криміналістичних засобів, що знаходяться на озброєнні органів досудового слідства.

Засоби, що застосовуються під час фіксації доказової інформації, досить різноманітні за своїм призначенням. До них належать фотозйомка, звукозапис, кінозйомка, відеозапис, засоби фізичного та графічного модулювання.

Фотозйомка застосовується достатньо широко, правила її використання детально розроблені криміналістами. Однак фотографування на місці проведення слідчих і судових дій не завжди дає позитивні результати з точки зору техніки виконання і змісту знімка. Але це стає відомим через деякий час, іноді значний, коли практично виправити недоліки вже неможливо. Саме тому постає нагальна потреба в подальшому застосуванні експресних методів фотографування з використанням фотоапаратури з одноступінчастим фотографічним процесом (типу “Поляроїд” та ін.), що дозволяють без додаткової обробки отримати готові знімки в ході слідчої дії. 

Великі переваги має звукозапис, оскільки він, на відміну від протоколювання, дозволяє зафіксувати не тільки зміст показань, а й акустичну сторону дії, яка не знаходить свого відбиття у протоколі. Разом із тим як засіб фіксації він має низку недоліків, містить багато зайвої для справи інформації. Використання звукозапису, пошуки в ньому потрібних для слідчого моментів технічно складні. Він вимагає особливих умов для довготривалого збереження.

Найефективнішим на сьогоднішні засобом фіксації ходу й результатів слідчих дій, на наш погляд, є відеозапис. Він поєднує простоту фотографії, динаміку кінематографічного зображення й акустичні переваги звукозапису. Використання відеозапису дозволяє зафіксувати синхронний запис зображення і звуку, відтворити динаміку процесу слідчої дії, крім того, немає необхідності будь-якої обробки відзнятого матеріалу для виявлення зафіксованої в ньому інформації. Перевагами застосування відеозапису є можливість його негайного відтворення, висока точність та об’єктивність фіксації. Стрімкий розвиток сучасних цифрових технологій у сфері фіксації аудіовізуальної інформації створює передумови для їх використання в криміналістичних цілях. Цифрові методи багато в чому перевершили аналогові засоби в якості запису, відтворення і збереження зафіксованої інформації.

Застосування цифрового відеозапису для фіксації доказової інформації може бути в перспективі реалізовано шляхом використання під час проведення слідчих дій цифрової відеокамери й портативного комп’ютера. Однак при цьому виникає низка проблем, пов’язаних із забезпеченням доказового значення зафіксованих даних. Проблему доказування при використанні цифрового відеозапису для фіксації інформації зазвичай пов’язують з можливістю зміни зафіксованих даних за допомогою комп’ютерних технологій, що призводить до неприпустимості застосування цих даних як доказів у кримінальному судочинстві. Теоретичні та практичні розробки щодо створення механізму використання методів цифрової фіксації аудіовізуальної інформації, які виключають можливість безконтрольного суб’єктивного втручання з метою зміни даних, отриманих у ході слідчої дії, уже ведуться. Отже, застосування цифрових технологій у криміналістичних цілях має широкі й багатообіцяючі перспективи.

 

 

 

І.А. Ракіта, магістр

кафедри криміналістики

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПОМИЛКИ В ПОКАЗАННЯХ СВІДКІВ:

ПРИЧИНИ ВИНИКНЕННЯ І ПРОБЛЕМИ ВИЯВЛЕННЯ

 

Ефективність розслідування злочинів значною мірою залежить від того, наскільки якісно і професійно було проведено допит свідків. Під час допиту метою слідчого є одержання показань, які об’єктивно відбивали б фактичні обставини справи. Успішне вирішення цього завдання визначається не тільки вчасним виявленням неправдивих показань, а й можливістю з’ясування помилок у показаннях допитуваних, які також можуть стати наріжним каменем при з’ясування істини по справі.

Проблема виявлення помилок у показаннях допитуваних у криміналістичній і психологічній літературі досліджена недостатньо повно. У зв’язку з цим на сучасному етапі розвитку криміналістики важливою постає питання виявлення помилок добросовісних під час допиту свідків. Їх можна визначити як помилкову уяву, впевненість особи у правильності своїх думок, які насправді не відповідають дійсності. У свою чергу, неправдиві показання становлять собою навмисне, сплановане перекручування дійсності для спрямування слідства на шлях, сприятливіший для допитуваного. Таким чином, добросовісна помилка й неправдиві свідчення різняться суб’єктивним ставленням особи до своїх показань, а також метою, яку ставить перед собою допитуваний, коли повідомляє ту чи іншу інформацію. Якщо неправдиві показання супроводжуються психофізіологічними проявами, за якими можна діагностувати, що має місце приховування правдивої інформації, то при добросовісній помилці особа повністю впевнена в достовірності своїх свідчень. Ось чому необхідно розрізняти достовірні свідчення і правдиві показання, які не завжди правильно відображають подію злочину, оскільки відповідають суб’єктивним уявленням свідка щодо сприйнятої події, особливостям його пам’яті, умовам, за яких відбувалося збереження інформації й наступна її передача іншим особам. 

Під час події злочину правильність відбиття побаченого у свідомості свідка залежить як від об’єктивних умов сприйняття (відстань до об’єкта, що сприймається, короткочасність події злочину, час доби, освітлення об’єкта сприйняття), так і від суб’єктивних чинників (темперамент свідка, емоційність, спрямованість уваги, зосередженість, суб’єктивний настрій). Причиною добросовісної помилки під час формування показань може стати апперцепція, тобто залежність змісту й характеру сприйняття від минулого досвіду, інтересів, установок, бажань.

Причиною виникнення помилок досить часто виступають зорові й слухові ілюзії, які виникають не в результаті недосконалості органів сприйняття, а як результат помилкового судження про побачене при його осмисленні. Ілюзії виникають щодо віддаленості предмета, його форми й розміру. Так, під час сприйняття однакових або близьких за формою предметів різного розміру менший предмет буде здаватися меншим за свій розмір, а розмір більшого буде завищуватися; світлі предмети на темному фоні здаються більшими, ніж насправді. Якщо зорові ілюзії у психологічній і криміналістичній літературі досліджені достатньо широко, то слухові майже зовсім не вивчалися, хоча досить часто вони стають причинами добросовісних помилок у показаннях свідків. Отже, якщо свідчення, які містяться в показаннях, суперечать іншим доказам, не слід одразу робити висновок про наявність неправдивих показань, оскільки не виключена добросовісна помилка допитуваного, забування, різні нашарування, що утворилися на сприйнятому до моменту дачі показань.

Причиною виникнення помилок вельми часто виступає навіювання, яке може здійснюватися на всіх стадіях формування показань. Особливо його небезпека підвищується, якщо сприйняття було неповним, коли в пам’яті свідка існують численні прогалини, коли у силу своїх індивідуальних особливостей він дуже схильний до впливу з боку сторонніх осіб.

На початковій стадії допиту слідчий повинен установити психологічний контакт, який, з одного боку, дає йому змогу отримати більше інформації по справі, а з іншого – може стати передумовою навіювання, коли свідок намагається максимально наблизити свої показання до того, що хотів би почути слідчий.

Згідно зі ст. 167 КПК України допит поділяється на дві частини: вільна розповідь про обставини справи, у зв’язку з якою свідок був викликаний на допит, і постановка запитань та відповіді на них свідком. Вільна розповідь становить собою послідовне пригадування, яке дає змогу свідкові згадати деталі, які могли бути забуті. Причинами навіювання під час першої частини допиту можуть стати запитання, якими слідчий часто перериває відповіді допитуваного і які можуть порушити послідовність викладення матеріалу, спрямувати свою оповідь в інший бік, що може призвести до неповних показань. Крім цього, запитання слідчого, поставлені в процесі вільної розповіді, нерідко навіюють свідкові певне тлумачення подій, що призводить до перекручення дійсно сприйнятого. Отже, необхідно уникати постановки запитань під час вільного оповідання, а якщо вони необхідні, бажано дослівно фіксувати їх у протоколі. 

Допит не може бути обмежений лише вільною розповіддю, оскільки свідок може зупинятися на несуттєвих моментах, а на деталі, які мають суттєве значення по справі, зовсім не звернути увагу. Під час допиту сумлінні свідки, які своїми показаннями щиро прагнуть допомогти слідству, а часом і догодити слідчому, намагаються зрозуміти, яка відповідь йому потрібна, що сам допитуючий думає з цього приводу. Ось чому свідок буде несвідомо описувати подію не так, як він її сприймав у дійсності, а як він, на думку слідчого, повинен був сприйняти.

Причинами навіювання можуть бути навідні запитання, використання яких заборонено Кримінально-процесуальним кодексом. Кожне запитання мусить бути побудовано належним чином, щоб свідок не зміг запозичити в ньому жодної інформації для своєї відповіді й був змушений звертатися лише до своєї пам’яті.

Таким чином, ефективність розслідування злочинів визначається вчасним виявленням помилок у показаннях допитуваних, що стає можливим лише за умови з’ясування причин їх виникнення.

 

 

 

В.І. Алєксєйчук, аспірантка

кафедри криміналістики

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ВСТАНОВЛЕННЯ ПСИХОЛОГІЧНОГО ПОРТРЕТУ

ОСОБИ ЗЛОЧИНЦЯ В ПРОЦЕСІ ОГЛЯДУ МІСЦЯ ПОДІЇ

 

У встановленні особи злочинця під час розслідування важливу роль відіграє використання відомостей криміналістичної характеристики відповідного виду злочину: її окремих елементів і зв’язків між ними. У комплексі слідчих дій, які сприяють встановленню особи злочинця, особливе місце посідає огляд місця події, аналіз картини якого створює уявлення про соціальний і психологічний його портрет.

У процесі огляду місця події в першу чергу увага зосереджується на способі вчинення злочину, якому належить ключова роль в характеристиці не тільки події, а й тієї слідової картини, що з’ясовується при цьому. Аналіз способу вчинення злочину й пов’язаних із ним інших елементів криміналістичної характеристики – об’єкта посягання, безпосередніх слідів злочинця, їх комплексу, слідів його дій, застосованих ним знарядь – сприяє встановленню особи, яка вчинила злочин.

Важливе місце в характеристиці психологічного портрету злочинця займає аналіз слідової картини, до якої входять не тільки сліди, залишені ним, а й взаємозв’язки між ними. Вивчення матеріальної картини події, у якій знаходять своє відбиття спосіб та інші елементи злочину (обстановка, час, мотив тощо), дозволяє шляхом використання знань про закономірні зв’язки останніх установити механізм події й поведінку злочинця і на підставі них зробити припущення про психологічну характеристику його особи, про те, що зумовило таку його поведінку. Установлення психологічного портрету допомагає, у свою чергу, окреслити коло осіб, серед яких належить провадити пошук злочинця.

Під час вирішення завдання щодо встановлення особи злочинця аналізу підлягають насамперед сліди, що дозволяють надалі провести його ідентифікацію (сліди пальців рук, ніг, зубів, губ тощо). Окрім того, враховуються ознаки обстановки, що характеризують певну групову належність особи, яка вчинила злочин: за статтю, віком, зростом, вагою, розмірами частин тіла, фізичними вадами, недоліками, групою крові, кольором волосся та ін. Такі висновки про віднесення до групи допомагають суттєво звузити коло пошуку конкретної особи. Вивчення слідової картини дозволяє шляхом виявлення ознак способу вчинення злочину охарактеризувати рівень знань злочинця, наявність певних спеціальних навичок, можливість доступу до окремих засобів, до застосування певного способу, на підставі чого встановити можливу соціальну і професійну належність злочинця. Про особу може свідчити також спосіб прибуття (проникнення) до місця події, саме місце вчинення злочину, характер викраденого чи пошкодженого майна.

Вирішення зазначених питань стає можливим з урахуванням даних інших наук, передусім психології, соціології, кримінології, судової медицини, психіатрії. Ці науки в числі інших розглядають закономірності протікання психічних процесів особи та їх зовнішнього прояву. Використання цих знань у криміналістиці суттєво сприяє встановленню особи злочинця при розслідуванні, дозволяє виявити залежності між матеріальними результатами його поведінки (зокрема, тими, які знаходять своє втілення в обстановці місця події) та його психологічними властивостями та станами. У розкритті психологічного змісту слідів злочинця істотну допомогу слідчому може надати спеціаліст-психолог.

Так, спосіб приховання, як і спосіб учинення злочину, свідчить про деякі психологічні особливості людини. Так, про її жорстокість, мстивість говорять сліди катування, знущання над жертвою, наявність декількох смертельних ушкоджень, спричинення поранень знаряддям, не пристосованим для їх нанесення, та інше, про психічні відхилення – відчленування статевих органів у жертви, знівечення зовнішності, виштрикування очей тощо. 

Інформація про психологічний портрет особи злочинця, отримана в ході огляду місця події має орієнтуючий характер і сприяє висуненню версій: про вік, стать злочинця, мотиви його дій, форму вини, психічний стан під час учинення злочину, ступінь підготовленості до цього та ін. Слідова картина, що так характеризує психологічний портрет злочинця, може бути інсценованою з метою відвести підозру від конкретних осіб і створити хибне уявлення про особу злочинця.

Зазначені питання у вітчизняній криміналістичній доктрині при висвітленні тактики огляду місця події спеціально не досліджувалися. У той же час їх розробка може допомогти розширенню можливостей огляду для встановлення особи злочинця, розробки окремих рекомендацій, що сприятимуть ефективності розслідування.

 



[1] У межах соціобіологічного напряму, диференціація статей, яка була особливо популярна у 1970-х роках, розглядалася як універсальний біологічний процес.

[2] У рамках соціокультурної парадигми статеві відмінності розглядаються як диференціація, детермінована соціокультурними чинниками, зокрема, дискурсивним контекстом і процесом соціалізації.